Vorbemerkung

Der Gesetzgeber bleibt auch auf dem Gebiet des Zivilprozessrechts aktiv, allerdings meist nur mit kurzfristigen punktuellen Änderungen. Rechtsprechung und Lehre sind weiter im Fluss – bestätigen Bekanntes, entwickeln aber auch neue Fragen und Antworten. Aber auch die eigenen Ausführungen werden ständig überprüft und ggf. ergänzt, weiterentwickelt oder korrigiert. All dies zeitnah abzubilden ist Sinn dieser Webseite, die auch die leider nicht mögliche laufende Aktualisierung der Online-Version des Buchs ersetzt.

Letzte Überarbeitung: 21.7.2024

Nachträge zum Abkürzungsverzeichnis

c’t → c’t magazin für computertechnik (1983 ff.)

FPPK → Forensische Psychiatrie, Psychologie, Kriminologie (2007 ff.)

FuS → FuS Zeitschrift für Familienunternehmen und Strategie (2011 ff.)

KritV → Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (Bd. 1 [1859] bis 54 [1919] über https://tinyurl.com/5cm7mmm9 abrufbar)

MaMoG → Markenrechtsmodernisierungsgesetz

MHR → Mitteilungen des Hamburgischen Richtervereins

REL → REthinking: Law (2018–9/20-23)

WIR → Wissenswerte Informationen der RAK Nürnberg

Nachträge zum Literaturverzeichnis

Arz, Die Parteiherrschaft im Zivilprozess und ihre Grenzen, JA 2024, 234–238.

Balzer, Beweisaufnahme und Beweiswürdigung im Zivilprozess, 5. Aufl. Berlin 2023 (Vorauflage: Balzer/Walther, 4. Aufl. 2018).

Berrer, Zivilrichterliche Prozessleitung, Berlin 2023 (zugl. Diss. Bremen 2022).

Enneccerus/Nipperdey, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Allg. Teil, 1. Hbd., 15. Aufl. Tübingen 1959.

Erler, Die Sprache des neuen Bürgerlichen Gesetzbuchs, Berlin 1896, abrufbar unter https://tinyurl.com/mr8fv32h.

Felz/Kock, Arbeitsrechtliches Formular- und Verfahrenshandbuch, 11. Aufl. 2015: Es handelt sich insoweit um einen bedauerlichen Fehleintrag.

Fischer, Christian, Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht, Tübingen 2007 (zugl. Habilitationsschrift Bayreuth 2006), zit. C. Fischer.

Fleindl/Haumer, Der Prozessvergleich, München 2016.

Gelbrich, 10 Fragen zum deutschen Berufungsrecht, Annales de la Faculté de Droit d’Istanbul 68 (2019), 15–36, abrufbar unter https://doi.org/10.26650/annales.2019.68.0002.

Gramlich/Lütke, Dringlichkeit(svermutung) und Selbstwiderlegung im Recht des geistigen Eigentums, NJ 2023, 469 ff.

Heidel/Pauly (Hrsg.), AnwaltFormulare, 10. Aufl. Bonn 2021 (Vorauflage: Heidel/Pauly/Amend, 9. Aufl. Bonn 2018).

Heiden, auf der, Haftungsfallen der Anhörungsrüge, NJW 2023, 480 ff.

Hergenröder, Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung, Tübingen 1995 (zugl. Habilitationsschrift FU Berlin).

Klose, Das Beweisverfahren – das Zentrum des Zivilprozesses, NJ 2023, 243 ff. (zit. Klose, Beweisverfahren).

Koneberg, Das Problem der Bindungswirkung des unrichtigen Tatbestands, NJ 2023, 251 ff.

Kramer, Die Berufung in Zivilsachen, 9. Aufl. München 2022.

Leonhardt, Die Zurückweisung der Berufung durch Beschluss, Berlin 2013 (zugl. Diss. Kiel 2010/2011).

Maaß, Anwaltstätigkeit im Beweisverfahren der Zivilprozessordnung, Aachen 2002 (zugl. Diss. Bielefeld 2002).

Makowka, Das humane Gericht: Ein Beitrag zur Entbürokratisierung der Gerichte, Hamburg 1991.

Morell, Der Beibringungsgrundsatz, Tübingen 2022 (zugl. Habilitationsschrift Köln 2019).

Prütting, Nutzen und Schaden der ZPO-Gesetzgebung, in: Bork/Eger/Schäfer, Ökonomische Analyse des Verfahrensrechts, Tübingen 2009, S. 1–14 (abrufbar unter https://tinyurl.com/bdcubaz8), zit. Prütting, ZPO-Gesetzgebung.

Reinkenhof, Die Informationsbeschaffung durch Parteiaussagen im Zivilprozess unter Berücksichtigung der rechtsvergleichenden Perspektive, Hamburg 2012 (= Schriften zum Zivilprozessrecht, Bd. 29).

Schneider, Egon, Voten in zweiter Instanz, DRiZ 1976, 137 ff. (zit. E. Schneider, Voten).

Schneider, Norbert, Vorsicht Falle: Keine Gerichtskostenermäßigung bei § 91a-Beschluss unter Verzicht auf Rechtsmittel und Gründe, MKG FACHINFO-MAGAZIN, Hürth H. 2/2023, S. 11 f. (zit. N. Schneider, Vorsicht Falle).

Schubert/Glöckner, Nachschlagewerk des Reichsgerichts – Gesetzgebung des Deutschen Reichs, Bd. 8 (Zivilprozessordnung §§ 1–270), Frankfurt a.M. 2014 (jetzt zit.: RG-Nachschlagewerk).

Sojka/Heinz, Qualifizierte oder einfache elektronische Signatur? WIR 1/2023, 6–9

Stürner, Die Einwirkungen der Verfassung auf das Zivilrecht und den Zivilprozeß, NJW 1979, 2334–2338 (zit. Stürner, Einwirkungen der Verfassung).

Theimer/Theimer, Mustertexte zum Zivilprozess, Bd. II, 9. Aufl. München 2023 (Vorauflage: 8. Aufl. 2018).

Ude, Mit menschlicher Intelligenz, c’t 2023, H. 20, S. 146 ff.

Vollkommer, Beschwerde: Unterzeichnung bestimmender Schriftsätze im Anwaltsprozess mit Zusatz »i.A.«, MDR 2017, 197 f. (zit. Vollkommer, Unterzeichnung).

Volze, Sachverständigenfragen, 3. Aufl. Frankfurt a.M. 2010.

Zimmermann, Fehlerquellen und Haftungsfallen für den Anwalt beim Prozessvergleich, ZAP Fach 13, S. 2135–2150 (Nr. 21 v. 26.10.2016), zit. Zimmermann, Prozessvergleich.

Nachträge und Korrekturen zum Text

Vorbemerkung

Aufgrund der Missachtung der an sich leicht beherrschbaren Regeln über die Setzung von Fußnotenzahlen (die drei denkbaren Konstellationen werden in der Wikipedia s.v. Fußnote sehr anschaulich behandelt) durch die Setzerei ist es vielfach zu sinnwidrigen Zuordnungen der Fußnotenzahlen gekommen. Dies betrifft insbesondere Fußnotenzahlen, die sich auf vorausgehende Texte in Klammern beziehen (siehe exemplarisch Rn. 650 Fn. 1363, Rn. 800 Fn. 1700 [gehört in den voranstehenden Klammerzusatz!] und Rn. 1368 Fn. 3187) und ›Doppelfußnotenzahlen‹ nach dem Muster ...1000,1001 (siehe etwa Rn. 149: statt richtig »... lex specialis)366,367« wurde falsch »...),366,367« gesetzt und in Rn. 1039 muss es richtig heißen: »... Doppelklopftests2355.2356«).

Zu Rn. 2 Fn. 5

Kritisch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch Schwenker, jurisPR-BGHZivilR 1/2024 Anm. 6 unter D.

Zu Rn. 3

Die Abhandlung von Astrid Epp, Divergierende Konzepte von »Verfahrensgerechtigkeit« ist unter https://bibliothek.wzb.eu/pdf/1998/ii98-302.pdf abrufbar (zuletzt abgerufen am 29.1.2024).

Zu Rn. 8

Literaturhinweis:

Kannowski, Die Zulässigkeit einer „Teilklage auf Schmerzensgeld“ – Zivilprozessuale Neuheit oder neue Art der Schadensberechnung, ZZP 119 (2006) 63 ff.

Zu Rn. 32

Weitere Literatur:

Oliver Ulrich, Die Beweislastverteilung im Arzthaftungsprozess bei voll beherrschbaren Risiken, Düren 2022 (zugl. Diss. Greifswald 2022)

Zu Rn. 35

Weitere Literatur:

  • Gaier, Die Strukturierung von Schriftsätzen als Voraussetzung des computerisierten Zivilprozesses, in: Ferrand/Knetsch/Zwickel (Hrsg.), Die Digitalisierung des Zivilrechts und der Ziviljustiz in Deutschland und Frankreich, Erlangen 2020, abrufbar unter https://tinyurl.com/yvr6enff, S. 265
  • Greger, Richterliche Prozessführung im digitalen Zeitalter, a.a.O. S. 267 ff.
  • Schultzky, Forschungsprojekt Strukturvorgaben – Arbeitserleichterung für den Zivilprozess der Zukunft? WIR 1/2023, 20–22, abrufbar unter https://tinyurl.com/mvp2krep

Zu Rn. 37

Weitere Literatur:

  • Ebers (Hrsg.), StichwortKommentar Legal Tech, Baden-Baden 2023
  • Leeb/Riehm, Zivilprozess der Zukunft, REL 2023, Nr. 3, S. 4–5.

Zu Rn. 45

Weitere Literatur:

Freudenthal, Die sekundäre Behauptungslast, Hamburg 2008 (= Schriften zum Zivilprozessrecht, Bd. 11)

Dimitrios Papanikolaou, Die sekundäre Erklärungspflicht im Zivilprozess, Berlin 2018 (= Schriften zum Prozessrecht [(PR], Bd. 248)

Zu Rn. 46

Zum Bestreiten mit Nichtwissen siehe zuletzt etwa KG v. 23.2.2023 – 8 U 39/21, NJOZ 2023, 469 m. ausführlicher Besprechung Haumer/Dallmayer, jurisPR-PrivBauR 7/2023 Anm. 5

Zu Rn. 54

Unscharf Morell S. 7, wenn er davon spricht, es sei davon auszugehen, »dass die Partei, der die Tatsachen günstig sind, genau dies [das Sich-Zu-Eigen-Machen] tun wird«. Richtigerweise ist, wie im Buch dargestellt, zu unterstellen, dass die Partei dies regelmäßig tut.

Zu Rn. 105

Der Verweis muss richtig Rn. 767 lauten.

Zu Rn. 120

Literaturhinweis:

Benz, Selbstbelastungen in außerstrafrechtlichen Zwangslagen, Diss. Mannheim 2005

Zu Rn. 145 Fn. 360, 362

Wie die herrschende Meinung auch OLG Dresden NJW 2005, 906; NJOZ 2023, 604 Rn. 17.

Zu Rn. 155

Das Gericht hat einen nachgereichten Schriftsatz grundsätzlich dahin zu prüfen, ob etwa eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geboten ist (BGH GRUR 1979, 219 – Schaltungschassis; NJW-RR 2007, 412 Tz. 4).

Zu Rn. 160

Neben den nur sehr selektiven sog. amtlichen Sammlungen (BGHZ, BAGE) sind vor allem die stets aktuellen Entscheidungsdatenbanken der obersten Bundesgerichte von Bedeutung (OLG Jena MDR 2024, 533 = r+s 2024, 279 = NJOZ 2024, 400 = BeckRS 2024, 1903; Dahns, Pflicht zur Kenntnis der höchstrichterlichen Rechtsprechung, NJW-Spezial 2024, 190 f.), für das Zivil- und Arbeitsrecht sowie das Zivilprozessrecht also die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (ab 2000, https://tinyurl.com/yh4u9kne) und des Bundesarbeitsgerichts (ab 2010, https://tinyurl.com/ycsk4vtp). Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte lässt sich relativ problemlos über juris und die Eingrenzung der Suche auf das jeweilige OLG und den Senat ermitteln. Sollte man den betreffenden Senat nicht aus früheren Verfahren kennen, empfiehlt es sich, auch zu seiner sonstigen Arbeitsweise (Beschlusszurückweisung, Beweisaufnahme und -würdigung, Verhandlungsstil, etwa rechtzeitige, vollständige und verständliche Hinweise) zu recherchieren. Die Suche nach Entscheidungen der Instanzgerichte unterhalb der Ebene der Oberlandesgerichte ist dagegen sehr viel schwieriger, weil sie in den gängigen Datenbanken nur sehr lückenhaft erfasst werden. So fanden sich nach Erhebungen von Rechtsanwalt Jan Stemplewski z.B. von 536.000 amtsgerichtlichen Entscheidungen im Jahr 2015 nur 3.300 dokumentiert, also gerade einmal 0,6 Prozent (Hasso Suliak, Predictive Analysis: Vorhersehen, wie der Rechtsstreit ausgeht, in: Legal Tribune Online, 24.2.2018, https://www.lto.de/persistent/a_id/27193/ [abgerufen am 28.06.2024]).

Mittelfristig wird diese traditionelle Recherche zumindest teilweise durch Einsatz künstlicher Intelligenz (KI) abgelöst. Entsprechende Überlegungen werden vor allem im angloamerikanischen Raum schon seit Jahren angestellt. Hierzu einige Literaturhinweise:

    Zur Urteilsprognose allgemein

    • Ejan Mackaay/Pierre Robillard, Predicting judicial decisions: The nearest neighbour rule and visual representation of case patterns, Datenverarbeitung im Recht 3 (1974), 302–331
    • Elizabeth F. Loftus/Willem A. Wagenaar, Lawyers’ Predictions of Success, Jurimetrics Vol. 28, No. 4 (1988), 437–453
    • Michael C. Dorf, Prediction and the Rule of Law, Ithaca, NY 1995, abrufbar unter  https://tinyurl.com/w2ju2ac2
    • J. Cui et al., A Survey on Legal Judgment Prediction: Datasets, Metrics, Models and Challenges, 19.9.2013, IEEEAccess Vol. 11 (2023), 102050–102071, abrufbar unter  https://tinyurl.com/yemsuejc
    • Christoph Henke, Wie man richterliche Entscheidungen besser prognostizieren kann, 2006, abrufbar unter https://tinyurl.com/d57tkkd8
    • Hasso Suliak, Predictive Analysis: Vorhersehen, wie der Rechtsstreit ausgeht, in: Legal Tribune Online, 24.02.2018, abrufbar unter
      https://www.lto.de/persistent/a_id/27193/ 
    • Rosili, Nur/Hassan, Rohayanti/Zakaria, Noor/Kasim, Shahreen/Rose, Farid/Sutikno, Tole, A systematic literature review of machine learning methods in predicting court decisions. IAES International Journal of Artificial Intelligence (IJ-AI), 2021, 1091–1102, abrufbar unter https://tinyurl.com/mu8xt6e2
    • Wolfgang Brandes/Peter Weise, Prozessrisikoanalyse der Rechtsmittel: Theorie und Empirie, 15.4.2016, veröffentlicht auf Academia.edu, abrufbar unter  https://tinyurl.com/24dpmjha
    • Goodman-Delahunty, J/Granhag, P. A/Hartwig, M./Loftus, E. F., Insightful or wishful: Lawyers' ability to predict case outcomes. Psychology, Public Policy, and Law, 16 (2010), 133–157, Volltext abrufbar unter https://tinyurl.com/y7u97n2e 
    • Waltl, B./ Bonczek, G./Scepankova, E./ Landthaler, J./Matthes, F., Predicting the Outcome of Appeal Decisions in Germany’s Tax Law, iIn: Parycek, P., et al. Electronic Participation. ePart 2017. Lecture Notes in Computer Science, vol 10429. Springer, Cham, abrufbar unter https://tinyurl.com/5n6epnzd

    Zur Urteilsprognose und KI

    • Chris Chambers Goodman, AI/Esq.: Impacts of Artificial Intelligence in Lawyer-Client Relationships, 72 Oᴋʟᴀ. L. Rᴇᴠ. 2019, 149–184
    • Dan Defoe, Legal Case Management: Prediction of Case Outcomes, Overconfidence, and Lawyers’ Need for Calibration Tools, Psycholawlogy (May 8, 2013), abrufbar über das Internet Archive unter https://tinyurl.com/2b9uuj6b
    • Alex Heshmaty, Use of AI in law firms to predict litigation outcomes, 1.2.2022, abrufbar unter https://tinyurl.com/36dransv
    • Prabhjot Singh, Predictive Analytics for Case Outcomes – A Brief, 16.8.2023, abrufbar unter https://tinyurl.com/ykusp9h5
    • AI in Litigation: Tools That Enhance Predictive Analysis, abrufbar unter https://tinyurl.com/yt9xtpss
    • Francis Lui, How Predictive Analytics is Revolutionizing the Legal Industry, 1.6.2024, abrufbar unter https://tinyurl.com/28tp2csp 

    Zu Fn. 402

    Der Beleg »1964, 1103 (257)« muss richtig »VersR 1967, 256 (257)« lauten.

    Dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ging übrigens eine gleichsinnige Entscheidung des Reichsgerichts v. 19.6.1908 – III 553/07, JW 1908, 526 (527) voraus (noch nach dem ALR, betreffend eine erhebliche Verschlimmerung eines unfallbedingten Nervenleidens durch einen langwierigen Prozess).

    Fischer S. 109 f. bringt als Beispiel einer verdeckten Rechtsprechungsänderung die Bezeichnung einer solchen als »Klarstellung und Ausräumen von Missverständnissen im Schrifttum«.

    Zu Fn. 419

    Zu den Missständen im Zusammenhang mit Leitsätzen eingehend Reinhard Walker, Die richterliche Veröffentlichungspraxis in der Kritik, JurPC-Web-Dok. 0034/1998 Abs. 86 (abrufbar unter https://tinyurl.com/4czdytjm). Dort werden auch zahlreiche weitere Probleme in der Veröffentlichungspraxis behandelt.

    Zu Rn. 177

    Der Verweis muss richtig Rn. 1818–1821 lauten.

    Zu Rn. 186

    Die im Schrifttum vertretene Unanfechtbarkeit der Nichtzulassungsentscheidung hat der Bundesgerichtshof in NJW-RR 2012, 126 Rn. 16 bestätigt.

    Der Verweis muss richtig Rn. 1818–1821 lauten.

    Zu Rn. 195

    Weitere Literatur:

    • Von Fisher/Ury/Patton, Das Harvard-Konzept (Originaltitel: Getting to Yes – Negotiating Agreement without Giving in) gibt es eine aktualisierte und erweiterte englische Auflage 2011, deren deutsche Übersetzung in 5. Aufl. 2021 (ISBN: 978-3-421-04828-8) erschienen ist (die Namen der Autoren sind im Buch leider Opfer von Druckfehlern geworden).
    • Stelmach/Brożek, Theorie der juristischen Verhandlungen, Baden-Baden 2014
    • MkG-Fachmagazin online, Verhandeln lernen, Hüth 2022, https://tinyurl.com/muhr2j8n (zuletzt abgerufen am 29.1.2024)
    • Stegers, Die berufsübergreifende Kommunikation in der Beweisaufnahme im Arzthaftungsprozess verbessern – Symposium für Richter, Anwälte und medizinische Sachverständige, https://tinyurl.com/2w592s42 (zuletzt abgerufen am 3.2.2024)
    • Wyss, Die Kunst der Verhandlungsführung, 2. Aufl. München 2023.

    Zu Rn. 198

    Weitere Literatur:

    • Cording, Zur Qualitätssicherung zivilrechtlicher Begutachtungen, FPPK 8 (2014), 3–9
    • Cording/Nedopil (Hrsg.), Psychiatrische Begutachtungen im Zivilrecht. 4. Aufl. Lengerich 2023
    • Cording/Saß, Standards und Fehler bei der Begutachtung der Geschäfts- und Testierfähigkeit, FPPK 11 (2017), 228–233
    • Von dem Buch von Buck/Krumbholz ist am 10.3.2023 eine nun von Buck/Gieg besorgte 3. Auflage erschienen.
    • Hausner, H., Verfahrensrecht und Verfahrenstipps für zivilrechtliche Gutachten, FPPK 11 (2017), 198–205, abrufbar unter https://doi.org/10.1007/s11757-017-0426-3
    • Sanders, Die Haftung des Kunstexperten – eine rechtsvergleichende Betrachtung, KUR 2016, 183–188

    Zu Rn. 244

    Das OLG Oldenburg vertritt im Urt. v. 17.11.2015 – 2 U 46/15, BeckRS 2015, 129873 Rn. 25 und in NJW 2021, 244 Rn. 29 ebenfalls die Ansicht, dass das Unterlassen der Schlusserörterung einen Verfahrensfehler darstellt.

    Zu Rn. 268

    Der VI. ZS des Bundesgerichtshofs hat seine im Buch Rn. 268 dargestellte Rechtsprechung in seinen Entscheidungen v. 22.12.2015 – VI ZR 101/14, BeckRS 2016, 2992 Rn. 48–50 und NJW-RR 2023, 1356 Rn. 8 und 10 bestätigt.

    Zu Rn. 279 Fn. 653

    Ebenso BGH NZG 2021, 641 Rn. 17 und jetzt BAG v. 25.1.2024 – 6 AZR 119/23, BeckRS 2024, 9542 Rn. 21.

    Zu Rn. 285 ff.

    Konebergs Kritik am § 314 ZPO bringt keine neuen Erkenntnisse. Irritierend ist teilweise seine Begrifflichkeit, so etwa S. 252 die Formulierung »ganze[r] Tatbestand des Urteils und [...] Tatbestandsfeststellungen, die sich in den Urteilsgründen finden«.

    Zu Rn. 313

    Dem OLG Brandenburg BeckRS 2022, 32183 = NJ 2023, 31 = MDR 2023, 388 zufolge könne »zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes« auch die Entscheidung des Erstgerichts überprüft werden, eine beanstandete Formulierung im Urteil gehöre nicht zum Tatbestand und könne deshalb nicht nach § 320 ZPO berichtigt werden.

    Die Entscheidung, die von Musielak/Voit/Musielak § 320 Rn. 10 und BeckOK-ZPO/Elzer § 320 Rn. 54 im Ergebnis zustimmend zitiert wird, ist problematisch, weil sie nicht unter die bislang allein anerkannte Ausnahme fällt, dass sich das Erstgericht überhaupt geweigert hat, über den Antrag zu entscheiden. Das LG Potsdam hatte in seinem Berichtigungsbeschluss v. 11.10.2022 – 52 O 128/19, BeckRS 2022, 32183 aber umfangreiche Tatbestandsberichtigungen vorgenommen und in dem streitgegenständlichen Fall aus sachlichen Gründen eine solche abgelehnt.

    Zu Rn. 395

    Statt § 408 ZPO muss es richtig § 409 ZPO heißen.

    Zu Rn. 468

    Der Bundesgerichtshof bestätigt seine ständige Rechtsprechung in NJW-RR 2023, 1484 Rn. 8, 9. Wichtig ist, dass eine Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO wegen Unterlassung einer gebotenen Nachholung der Zulassungsentscheidung nur zulässig ist, wenn ein Grund für die Zulassung der Berufung vorliegt. Eine inhaltliche Überprüfung einer erfolgten Nachholung der Zulassungsentscheidung ist dagegen unzulässig (BGH NJW-RR 2012, 126 Rn. 16), es gibt keine »Berufungsnichtzulassungsbeschwerde« (so Toussaint FD-ZVR 2014, 353522).

    Zu Rn. 504

    Der Bundesgerichtshof bestätigt seine ständige Rechtsprechung in seinem Urt. v. 17.10.2023 – X ZR 96/21, GRUR-RS 2023, 31350.

    Zu Rn. 528

    Die Verfügungsgewalt des Berufungsgerichts über per beA eingereichte Schriftsätze bestimmt jetzt nach § 130a Abs. 5 S. 1 ZPO.

    Der Bundesgerichtshof hat dazu in NJW-RR 2023, 351 = MDR 2023, 184 = VersR 2023, 200 folgenden Grundsatz aufgestellt: »Ein über das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) eingereichtes elektronisches Dokument ist erst dann gemäß § 130a Abs. 5 S. 1 ZPO wirksam bei dem zuständigen Gericht eingegangen, wenn es auf dem gerade für dieses Gericht eingerichteten Empfänger-Intermediär im Netzwerk für das elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach (EGVP) gespeichert worden ist.«

    Fritzsche hat in seiner Anm. NZFam 2023, 180 zu Recht darauf hingewiesen, dass nicht auf den (gar nicht existierenden) »für dieses Gericht eingerichteten Empfänger-Intermediär«, sondern auf die für das betreffende Empfangsgericht bestehende Zugriffsmöglichkeit (Posteingangsschnittstelle, ›Client‹) abzustellen ist, wovon der Bundesgerichtshof im weiteren Verlauf seiner Begründung auch selbst ausgeht.

    _____________________

    Eine tückische Fehlerquelle stellt das neben dem Elektronischen Gerichts- und Verwaltungspostfach (EGVP) für die Verwaltungsabteilungen der Gerichte jeweils eingerichtete sog. besondere elektronische Behördenpostfach (beBPo) dar. Wird der Schriftsatz an dieses übersandt, führt dies zur Unzulässigkeit etwa einer Beschwerde (OLG Stuttgart v. 25.4.2024 – 13 U 97/23, BeckRS 2024, 11433). Diese Entscheidung entspricht der Rechtsprechung zur früheren Übermittlung eines Schriftsatzes per Telefax an eine Telefaxnummer einer Verwaltungsabteilung eines Gerichts oder einer sonstigen Justizbehörde (siehe dazu 6. Aufl. 2018 Rn. 324 m.w.N.).

    Zu Rn. 530

    Neuester Überblick von Rohwetter-Kühl NJW 2023, 2010–2016.

    Zu Rn. 531

    Die erhöhte Sorgfaltspflicht des Anwalts besteht auch bei Übermittlung fristgebundener Schriftsätze im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs über das besondere elektronische Anwaltspostfach. Es gelten insoweit die zur Übermittlung per Telefax entwickelten Grundsätze, BVerwG NVwZ 2023, 1913 Rn. 15 ff.

    Zu Rn. 533–536

    Der Bundesgerichtshof bestätigt die dargestellte ständige höchstrichterliche Rechtsprechung in den beiden folgenden Entscheidungen:

    • 26.1.2023 – I ZB 42/22, BeckRS 2023, 11699 = NJW 2023, 1969 (nur tw. abgedruckt) = MDR 2023, 1000 (nur tw. abgedruckt)
    • 20.4.2023 – I ZB 83/22, BeckRS 2023, 12511 = NJOZ 2023, 812 = MDR 2023, 932.

    Bemerkenswert ist an diesen Entscheidungen, dass auch im Zeitalter des elektronischen Rechtsverkehrs die Weiterleitung einer mit beA eingereichten, wenn auch fehlerhaft an das Ausgangsgericht adressierten Berufungsschrift von der zentralen gerichtlichen Annahmestelle über das Ausgangsgericht an das am selben Ort ansässige Oberlandesgericht bis zu fünf Tage dauert, also nicht schneller ist als im analogen Zeitalter. Nach der zweiten Entscheidung des Bundesgerichtshofs sieht der »ordentliche« Geschäftsgang nämlich auch heute noch so aus:

    • Tag 1: Eingang des Schriftsatzes bei der zentralen Annahmestelle
    • Tag 2: Eingang des Schriftsatzes bei der zuständigen Geschäftsstelle des Ausgangsgerichts
    • Tag 3: Zuleitung des Schriftsatzes an den zuständigen Richter und Verfügung der Weiterleitung durch diesen
    • Tag 4: Bearbeitung der richterlichen Verfügung durch die Geschäftsstelle des Ausgangsgerichts
    • Tag 5: Eingang des Schriftsatzes beim Berufungsgericht.

    Die Ursachen hierfür sind vielfältig und im Bereich der Justiz oder Justizverwaltung zu finden, wobei sich diese meist zu Lasten des Rechtssuchenden auswirken:

    • In der erstgenannten BGH-Entscheidung wird das OLG Frankfurt a.M. dahin zitiert, dass es in Frankfurt »keinen verpflichtenden [sic!] interbehördlichen digitalen Schriftverkehr gebe«.
    • Im Fall KG v. 30.1.2023 – 24 U 128/23, BRAK-Mitt. 2/2023, S. 90 erfolgte die Berufungseinlegung am 8.12.2022, die Frist lief am 16.12.2022 ab. Erst am 19.12.2022 leitete das LG Berlin den Schriftsatz per EGVP an das Kammergericht weiter. Erfreulicherweise gewährte das Kammergericht Wiedereinsetzung.
    • Befremdlich ist die Entscheidung VG Halle NVwZ 2022, 1148: Das VG Halle meint, der ursprüngliche »Vertrauenswürdige Herkunftsnachweis (VHN)« sei durch die Weiterleitung des mit einer qualifizierten (!) elektronischen Signatur versehenen Schriftsatzes durch das unzuständige AG Halle wie durch die Übersendung seitens eines x-beliebigen Dritten zerstört worden. Müller NVwZ 2022, 1150 ff. hat die handwerklichen wie argumentativen Mängel dieser Entscheidung überzeugend herausgearbeitet (unkritisch dagegen jurisPK-ERV/Jansen § 233 ZPO Rn. 89, 90, der nicht einmal berücksichtigt, dass das VG Halle von einem fehlerhaft unterstellten Sachverhalt ausgegangen ist). Das OLG Bamberg NJW 2022, 3451 Rn. 24 beurteilte die an sich einfache Rechtslage erfreulicherweise richtig. Für die Übersendung eines nur einfach signierten Schriftsatzes ließ der VGH Baden-Württemberg Justiz 2023, 181 Rn. 26 die Frage offen.
    • Eine weitere wesentliche Ursache für die fortwährenden Schwierigkeiten ist die unzulängliche Vorbereitung der Justiz auf die Situation ab dem 1.1.2022 u.a. durch Zulassung der sog. hybriden Aktenführung noch bis 31.12.2025 (vgl. dazu Haberland, jurisPR-BGHZivilR 14/2023 Anm. 1 sub D). Eine eindrucksvolle Beschreibung der Missstände etwa im ersten Halbjahr 2022 findet sich in OLG Bamberg NJW 2022, 3451 Rn. 25. An dieser Situation scheiterte der Beschwerdeführer im Fall VGH Baden-Württemberg Justiz 2023, 181.
    • Nicht zuletzt ist die grundsätzliche Unwilligkeit der Gerichte zu nennen, auch bei Vorliegen aller technischen Möglichkeiten für eine problemlose Weiterleitung eine solche vorzunehmen (siehe die Ausführungen des VRiLAG Ulrich Hensinger, zit. bei Noe, Gerichte müssen nicht [elektronisch] weiterleiten, AK Anwalt und Kanzlei, 07/2023, S. 118).

    Angesichts dieser Situation und oberlandesgerichtlicher Bemerkungen wie das »Landgericht sei kein Erfüllungsgehilfe des Prozessbevollmächtigten des Klägers zur Wahrung der Rechtsmittelfrist« (vgl. BGH v. 26.1.2023 – I ZB 42/22, Rn. 9) bedarf die vielbeschworene Sicherung des »Justizstandorts Deutschland« noch erheblicher Anstrengungen, die sich nicht in der Einrichtung neuer, mehr oder weniger sinnvoller Spruchkörper erschöpfen dürfen. Vielmehr gilt es, »Rechtsprechung als Dienstleistung zu begreifen« (BT-Drs. 19/30043, S. 2; vgl. auch Makowka, passim; Meisenberg, Die Justiz als modernes Dienstleistungsunternehmen, in: Böttcher/Hueck/Jähnke (Hrsg.), FS für Odersky, Berlin 1996, S. 61–80; siehe ferner Buch Rn. 1443 a.E. und 1973). Dies erfordert aber einen tiefgreifenden Bewusstseinswandel, wenn man sich den traditionellen Standpunkt zu Funktion und Arbeitsweise der Justiz vor Augen hält, wie er sich etwa in BGH NJW 2004, 2222 (2224) und WuM 2016, 122 sowie bei Günter Bertram, Die Rechtsprechung als Dienstleistung, MHR H. 4/1994 (siehe Materialien) findet und wie er nicht selten in richterlicher Verhandlungsführung (siehe dazu im Buch etwa Rn. 1972–1973) zum Ausdruck kommt (insoweit optimistischer Reinkenhof S. 27).

    Der Dienstleistungscharakter richterlicher Tätigkeit steht auch hinter der Frage der Notwendigkeit eines Rechtsgesprächs:

    • Auf dieses gibt es nach ganz überwiegender höchstrichterlicher Rechtsprechung jenseits des § 139 ZPO grundsätzlich keinen Rechtsanspruch (BVerfGE 31, 364 [370]; 54, 100 [117]; 86, 133 [145] = DtZ 1992, 327 [unter III 1 lit. a]; BVerfG NJW 1994, 1274; 2017, 3218 [3219]; Stattgebender Kammerbeschluss v. 4.3.2024 – 2 BvR 184/22‚ juris; BGH v. 28.1.2003 – XI ZR 176/02, BeckRS 2003, 1917 [in BGHZ 31, 43 [46] = NJW 1959, 2213 <2214> noch offengelassen]; BVerwG NVwZ 2013, 1549; BSG v. 4.9.2013 – B 12 KR 13/11 R, BeckRS 2014, 65982 Rn. 15 = NJOZ 2015, 189 Rn. 15; v. 10.12.2020 – B 14 AS 68/19 BH, BeckRS 2020, 41548 Rn. 7; BFH BFH/NV 2007, 2320 = BeckRS 2007, 25012285; BFH/NV 2008, 102 = BeckRS 2007, 25012392; BayVerfGH v. 12.12.1975 – Vf. 33-VI-73; v. 7.2.1992 – Vf. 13-VI-91, BeckRS 1992, 10148 Rn. 25; a.A. – aber jeweils nur auf die Pflichten aus § 139 ZPO abstellend – BAG NZA 2001, 261 [26 unter IV 2 lit. a]; BAGE 117, 370 = NJW 2006, 2716 Rn. 15; NZA-RR 2007, 495; NZA 2012, 817 Rn. 25; BayObLG v. 10.12.2003 – 2Z BR 49/03, BeckRS 2004, 2017).
    • Literaturhinweise: Arndt NJW 1959, 6 (8) und 1297 (1300); Schiffer, Rechtsgespräch und rechtliches Gehör, BayVBl. 1978, S. 454 ff.; Hensen, Zum Rechtsgespräch im Zivilprozeß, in: Ackermann/Albers/Bettermann (Hrsg.), Aus dem Hamburger Rechtsleben, Berlin 1979, S. 167–177; Laumen, Das Rechtsgespräch im Zivilprozeß, Köln u.a. 1984 (zugl. Diss. Köln 1983); Makowka, Das humane Gericht: Ein Beitrag zur Entbürokratisierung der Gerichte, Hamburg 1991, S. 4 (unter A 4), 15 (unter B 6 lit. b), 18 (unter B 6 lit. c dd); Weimar, Das Rechtsgespräch, in: Hoppe/Krawietz/Schulte (Hrsg.), Rechtsprechungslehre, Köln 1992, S. 283 ff.; Goebel, Rechtsgespräch und kreativer Dissens, Berlin 2001 (= Schriften zur Rechtstheorie [RT], Bd. 200), insb. S. 186–199.

    Zu Rn. 538

    Die persönliche Prüfpflicht des Rechtsanwalts hinsichtlich der richtigen Bezeichnung des Rechtsmittelgerichts wird vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung v. 26.1.2023 – I ZB 42/22, BeckRS 2023, 11699 Rn. 15 = NJW 2023, 1969 (nur tw. abgedruckt) = MDR 2023, 1000 (nur tw. abgedruckt) wie folgt erneut bestätigt:

    »So gewichtige Aufgaben wie die Bezeichnung des Rechtsmittelgerichts darf auch gut geschultem und erfahrenem Personal eines Rechtsanwalts nicht eigenverantwortlich überlassen werden. Der Prozessbevollmächtigte einer Partei muss die Rechtsmittelschrift deswegen vor der Unterzeichnung auf die Vollständigkeit, darunter auch auf die richtige Bezeichnung des Rechtsmittelgerichts überprüfen (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 8. Februar 2012 – XII ZB 165/11, NJW 2012, 1591 [juris Rn. 30]; Beschluss vom 5. Juni 2013 – XII ZB 47/10, NJW-RR 2013, 1393 [juris Rn. 11]; Beschluss vom 16. September 2015 – V ZB 54/15, NJW-RR 2016, 126 [juris Rn. 9]; Beschluss vom 22. Juli 2015 – XII ZB 583/14, FamRZ 2015, 1878 [juris Rn. 12]; BGH, NJW-RR 2017, 956 [juris Rn. 6]).«

    Zu Rn. 607

    Kostenschuldner der Aktenversendungspauschale  im Sinne von § 28 Abs. 2 GKG ist der Prozessbevollmächtigte (BGH NJW 2011, 3041, allg. Meinung, vgl. zuletzt etwa OVG Münster DÖV 2024, 540 = JurBüro 2024, 82), der seine Auslagen seinem Mandanten nach Vorb. 7 I VV-RVG i.V.m. §§ 675, 670 BGB (mit Umsatzsteuer) in Rechnung stellen kann.

    Zu Rn. 620

    Der Bundesgerichtshof bestätigt seine ständige Rechtsprechung in MDR 2023, 995 Rn. 9 = ZfBR 2023, 562 Rn. 9.

    Zu Rn. 637

    Dieses an sich selbstverständliche Erfordernis (vgl. etwa BGH GE 2019, 538 = BeckRS 2018, 39920) wird von BGH NZI 2023, 259 = VersR 2023, 336 m. zust. Anm. Elzer FD-ZVR 2023, 455189 erneut in Erinnerung gerufen.

    Zu Rn. 682 Fn. 1442

    Statt BPatG GRUR 2999, 815 (817) muss es richtig BPatG GRUR 2000, 815 (817) heißen.

    Zu Rn. 683 Fn. 1443

    Weitere Entscheidung: BGH NJW 1995, 764 (Identitätsverwechslung)

    Zu Rn. 734

    Der Bundesgerichtshof bestätigt in seinem Urt. v. 15.5.2024 – VIII ZR 293/23, juris Rn. 16, 17 seine in Fn. 1514 nachgewiesene Rechtsprechung.

    Zu Rn. 751–773

    Literaturhinweise:

    • Greger, Richterliche Hinweispflicht im Anwaltsprozess, NJW 1987, 1182 f.
    • Piekenbrock, Umfang und Bedeutung der richterlichen Hinweispflicht, NJW 1999, 1360–1365
    • Spickhoff, Richterliche Aufklärungspflicht und materielles Recht, Stuttgart usw. 1999
    • Binz, Anmerkungen zur richterlichen Hinweis- und Aufklärungspflicht, in: Bielefeld/Bub/Drasdo/Seuß (Hrsg.), FS für Werner Merle, Berlin–Heidelberg 2000, S. 91–104
    • Rensen, Die richterliche Hinweispflicht, Bielefeld 2002 (zugl. Diss. Osnabrück 2001)
    • Reiter, Materielle Prozessleitung: Die richterliche Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO), JA 2004, 226–231
    • Fellner, Richterliche Hinweispflichten – Die Bedeutung des § 139 ZPO für die erste und zweite Instanz, MDR 2004, 728–730
    • Schaefer, Die richterliche Hinweispflicht im Zivilprozess, Hamburg 2005
    • Waldner, Richterliche Kommunikation mit den Parteien im Spannungsfeld zwischen Verletzung des rechtlichen Gehörs und Befangenheitsablehnung, in: Greger/Gleußner/Heinemann (Hrsg.), FG für Max Vollkommer zum 75. Geburtstag, Köln 2006, S. 269–282
    • Reinelt, § 139 ZPO – Die richterliche Prozessförderungspflicht in der Praxis, Bayerischer AnwaltBrief November 2007, 1, abrufbar unter https://tinyurl.com/ymd7z6xd
    • Liu, Die richterliche Hinweispflicht: Dogmatik und Rechtskultur, Frankfurt a.M. usw. 2009 (zugl. Diss. Regensburg 2009)
    • Rensen, Die richterlichen Hinweispflichten im Zivilprozess, 2011, abrufbar unter https://tinyurl.com/5n94etxz
    • Nober/Ghassemi-Tabar, Die Hinweispflicht im Zivilprozess, NJW 2017, 3265–3270
    • Beck, Richterliche Prozessleitung, Hinweispflicht und die Mitteilung der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts, MDR 2018, 1474–1477
    • Gottier, Die arbeitsgerichtliche Hinweispflicht, Diss. Hamburg 2022
    • Selke, Schwierigkeiten bei der Erteilung zivilprozessualer Hinweise, ZJS 2024, 249–264, abrufbar unter https://tinyurl.com/jum8twn4

    Zu Rn. 758

    Zu Fn. 1582

    So wiederholt auch der Bundesgerichtshof:

    • 21.1.2016 – V ZR 183/15, BeckRS 2016, 4424 Rn. 8 = GE 2016, 520
    • 9.2.2023 – V ZR 93/22, BeckRS 2023, 5946 Rn. 12
    • 15.5.2023 – VIa ZR 1332/22, juris Rn. 9, 10

    Eine hervorragende Erörterung der Problematik gegnerischer Hinweise bietet Windau, »Hinweise« der Gegenseite lassen die Hinweispflicht des Gerichts nicht entfallen, ZPO-Blog v. 6.5.2018, abrufbar unter www.zpoblog.de/?p=6161.

    Zu Fn. 1584

    Der Bundesgerichtshof setzt seine Rechtsprechung in den  Beschl. v. 11.5.2023 – V ZR 203/22, BeckRS 2023, 17364 und v. 15.5.2023 – VIa ZR 1332/22, juris Rn. 10 fort.

    Zu Rn. 759

    BFH BFH/NV 2024, 403 Rn. 6:

    »Ob der Richter [...] die Pflicht zur Neutralität und Unparteilichkeit verletzt‚ ist nicht allgemein und abstrakt klärbar, sondern kann allein anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalls beurteilt werden; denn Inhalt und Umfang der Hinweispflichten des § 76 Abs. 2 FGO richten sich wesentlich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls (vgl. BFH-Beschlüsse vom 04.06.2003 – X B 16/02, BFH/NV 2003, 1212, unter II.1.a bb; vom 16.03.2016 – X B 202/15, BFH/NV 2016, 1050, Rz 14).«

    Zu Rn. 760

    Die aufgeführten Grenzen dürfen nicht mit der Frage der Schlüssigkeit des Klagevortrags verwechselt werden. Für sie gilt: Unterlässt der Kläger eine schlüssige Klagebegründung, so hat das Gericht nach § 139 ZPO auf den Mangel der Klagebegründung hinzuweisen (so die höchstrichterliche Rechtsprechung seit RG v. 13.2.1906 – II 286/05, RGZ 62, 384 [385]).

    Zu Rn. 763, 765

    Der Bundesgerichtshof bestätigt die im Buch dargestellte herrschende Meinung zu Inhalt, Adressat und Form eines richterlichen Hinweises in GRUR-RR 2023, 463 Rn. 12, 16 = WRP 2023, 1467 – Terra greca.

    _____________________

    Neben den kryptischen Hinweisen gibt es noch versteckte und schlicht sinnlose Hinweise:

    BFH 16.3.2016 – X B 202/15, BFH/NV 2016, 1050 Rn. 22: »Hinweise, die nicht ausdrücklich, sondern lediglich versteckt vorgenommen werden, gewährleisten die Erfüllung des mit der Vorschrift des § 76 Abs. 2 FGO verbundenen Zwecks regelmäßig nicht in ausreichender Weise.«

    Reinelt (s. oben Literaturhinweise zu Rn. 751–773) berichtet über einen sinnlosen Hinweis:

    »Die Instanzgerichte lassen eine Aufrechnungserklärung des Beklagten gegenüber einer unstreitigen Klageforderung unberücksichtigt. Die Aufrechnungsforderungen übersteigen die Klageforderung. Der Hinweis des Gerichts lautet: ›Es erscheint nicht sinnvoll, mit die Klageforderung übersteigenden Forderungen aufzurechnen.‹

    Was soll die Partei mit einem solchen ›Hinweis‹ anfangen? Sie verweist erneut auf die Reihenfolge, in der sie die Aufrechnung geltend gemacht hat. Der Hinweis des Gerichts ist inhaltlich falsch, weil die Partei die Reihenfolge der Aufrechnungsforderung vorschreiben kann (§ 396 Abs. 1 S. 1 BGB). Ist keine Reihenfolge vorgegeben, ergäbe sich diese aus § 396 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. § 366 BGB.

    Der Hinweis ist aber abgesehen von der inhaltlichen Unrichtigkeit auch unverständlich. Er artikuliert die tatsächlichen Bedenken des Richters nicht in nachvollziehbarer Weise. Der Richter hatte dazu in der Gerichtsakte vermerkt: ›Bis zu welcher Höhe?‹

    Damit hat der Richter – aber eben nur für das Gericht in der Akte – festgehalten, der Beklagte solle angeben, bis zu welcher Höhe die letzte zur Aufrechnung gestellte Forderung verbraucht wird, wenn der Restbetrag die Klageforderung übersteigt. Auch das ist unrichtig. Auf eine solche Angabe kommt es nicht an. Die (teilweise) Tilgung der Aufrechnungsforderung bis zur Höhe der Klageforderung ergibt sich automatisch bei Prüfung der Gegenforderungen in der maßgeblichen Reihenfolge.

    Bezeichnend ist aber die Divergenz zwischen der Aussage in der ›aktenkundigen‹ Notiz und dem Hinweis, der den Parteien gegeben wurde: In der Akte vermerkt der Richter seine Bedenken konkret und nachvollziehbar (wenngleich unrichtig), aus dem erteilten Hinweis lassen sie sich letztlich nicht erschließen.«

    Zu Rn. 764 Fn. 1621

    Der Verweis muss richtig Rn. 759 lauten.

    Zu Rn. 767

    Der Bundesgerichtshof bestätigt in GRUR-RR 2023, 463 Rn. 16 = WRP 2023, 1467 – Terra greca auch die herrschende Meinung zum Zeitpunkt eines richterlichen Hinweises, lässt es aber in Rn. 19 offen, ob es erforderlich sei, auch ohne Antrag auf Einräumung einer Schriftsatzfrist der betreffenden Partei eine solche einzuräumen.

    Zu Rn. 784

    Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urt. v. 1.2.2024 – VII ZR 171/22, juris seine in Fn. 1678 genannte neuere Rechtsprechung, dass eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO nicht zwingend erfolgen muss, für den Fall der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des erstinstanzlichen Gerichts fortgesetzt und gefordert, dass eine Zurückverweisung grundsätzlich nur dann zulässig ist, wenn aufgrund des Verfahrensmangels außerdem eine umfangreiche und aufwendige Beweisaufnahme notwendig ist.

    Zu Rn. 803, 804

    Allgemeinkundig sind ferner

    • Grundbucheintragungen, BGH NJW-RR 2000, 1358; 23.8.2012 – VII ZA 11/12, BeckRS 2012, 19156 Rn. 2; NJW 2023, 2489 Rn. 28.
    • Handelsregistereintragungen, wie sie über das Gemeinsame Registerportal der Länder (https://www.handelsregister.de/rp_web/welcome.xhtml) abgerufen werden können, BGH NJW 2023, 2489.

    Zu Fn. 1717

    Wie die zitierte herrschende Rechtsprechung schon OLG Frankfurt a.M. OLGReport 1999, 193 = CR 2000, 312 = BeckRS 1999, 13563 für die Stellung einer Person als verantwortlicher Redakteur einer Zeitschrift und damit als Verantwortlicher für eine presserechtliche Richtigstellung.

    Ablehnend dagegen auch Voß, Informatisierung richterlicher Überzeugungsbildung – oder: Wann darf der Richter googeln?, ZZP 135 (2022), 429–459 mit umfangreicher, aber über die bekannten Argumente nicht hinausführender Argumentation, insbesondere dem erneuten Rückgriff auf »die zivilprozessualen Grundprinzipien des Strengbeweises und des Beibringungsgrundsatzes« (S. 458 unter 3). Auch im Detail sind die Ausführungen nicht bedenkenfrei, so etwa, wenn S. 445 erörtert wird, dass die Deutsche Börse AG keine Behörde sei, obwohl dies für die Allgemeinkundigkeit der von ihr veröffentlichten Börsenkurse völlig irrelevant ist (vgl. zur Allgemeinkundigkeit von in Zeitungen veröffentlichten Börsenkursen Buch Rn. 803). Soweit S. 446 die Klärung von örtlichen Gegebenheiten durch Einsichtnahme in Google Earth/Google Maps anstelle eines Ortstermins zutreffend für zulässig erachtet wird, fehlt eine Darstellung des durchaus nicht einheitlichen Meinungsstandes (siehe Buch Fn. 1724).  

    Zu Rn. 805

    Ude betont zu Recht, dass der vielfältigen Fehleranfälligkeit der »Wikipedia« nur durch ein kritisches Durcharbeiten

    • des betreffenden Artikels selbst,
    • der Versionsgeschichte und
    • des Diskussionsverlaufs

    in jedem (!) Einzelfall begegnet werden kann. Dies wird aber leider von Gerichten kaum beachtet (siehe exemplarisch die in Fn. 1735 genannten Entscheidungen).

    Zu Rn. 809

    Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs wird in Rn. 796 wiedergegeben (der Verweis nennt versehentlich Rn. 798).

    Zu Rn. 815 m. Fn. 1754

    Auch Hergenröder vertritt S. 132 die Ansicht, die Parteien könnten entgegen »jeglicher Lehrbuchweisheit« den »Sachverhalt im Hinblick auf die begehrte Rechtsfolge« konstruieren, ja erfinden. Diese Verteidigung von »Tatsachenfixierung« oder »Tatsachendisposition« jenseits des klassischen Beweisvertrags findet sich gegenwärtig verstärkt. Zu nennen sind hier etwa

    • Labner, Der Beweisvertrag im Zivilprozess, Wien 2023
    • Kiehne, Tatsachendisposition im Zivilprozess, Berlin 2024 (zugl. Diss. Freiburg 2023).

    Warum Parteien für übereinstimmenden unwahren Vortrag sanktionslos staatlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen dürfen, wird nicht überzeugend dargelegt. Abgesehen davon, dass die im Buch geschilderten Möglichkeiten eines Richters zur Aufdeckung solcher schriftsätzlich vorgetragener Unwahrheiten, insbesondere die Parteianhörung von Amts wegen, nicht gesehen werden, wird verkannt, dass es seit langem herrschende Meinung ist, dass der Beibringungsgrundsatz keine Bindung an ein Geständnis oder Unstreitigstellen verlangt, wenn

    • die zugestandene Tatsache unmöglich ist, also wenn sie jeder Erfahrung zuwiderläuft oder das Gegenteil offenkundig ist (BGHZ 37, 154 [156 unter I 2 lit. a]; BGH NJW 1979, 2089 [unter 1]; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 113 Rn. 13; Prütting, Wahrheit im Zivilprozess? in: FS Gottwald zum 70. Geburtstag, München 2014, S. 507 [509]; zu der überholten Gegenansicht siehe die Nachweise bei Orfanides NJW 1990, 3174 Fn. 59), oder
    • sich dem Gericht der Eindruck aufdrängt, dass das Geständnis/Unstreitigstellen auf einen Betrug zu Lasten Dritter abzielt (BGHZ 71, 339 [unter II 2]; OLG Schleswig SchlHA 1999, 265 = NJW-RR 2000, 356 [zum Nachteil einer Streithelferin]; Rosenberg/Schwab/Gottwald und Prütting, jeweils a.a.O.).

    Die Rechtsprechung hat sich – abgesehen von einem anfänglichen Fehlgriff – solchen Bestrebungen insbesondere im Zusammenhang mit den häufigen Schwarzgeldabreden erfreulicherweise widersetzt:

    • Das Kammergericht (NZBau 2018, 153 = NJW 2017, 3792) vertrat die Ansicht, dass ein Zivilgericht wegen des Beibringungsgrundsatzes an eine übereinstimmende Erklärung der Parteien, dass sie keine Ohne-Rechnung-Abrede (= Schwarzgeldabrede) getroffen hätten, gebunden sei, selbst wenn es deutliche Indizien für das Gegenteil gebe (zust. u.a. Eimler NZBau 2018, 155 f.; BeckOK-ZPO/Bacher, § 288 ZPO Rn. 14 ohne Erwähnung der gegenteiligen h.M.). Das Kammergericht verkennt zum einen, dass das Leugnen einer Schwarzgeldabrede (prozessualBeckOK-ZPO/Bacher, § 288 ZPO Rn. 14  in Form eines übereinstimmenden Vortrags der Parteien) konstitutiver Bestandteil einer solchen Abrede und damit auch sittenwidrig und nicht schützenswert ist, zum anderen legt es ein überholtes Verständnis des Beibringungsgrundsatzes zugrunde (siehe oben).
    • Die Oberlandesgerichte Oldenburg (Urt. v. 30.10.1996 – 2 U 151/96, BeckRS 1996, 121736 Rn. 7), Schleswig (SchlHA 2017, 141 = BauR 2017, 1039 Rn. 9), Düsseldorf (NZBau 2021, 265; Nichtzulassungsbeschwerde vom BGH durch Beschl. v. 4.8.2021 – VII ZR 328/20 zurückgewiesen) und Hamm (MDR 2024, 761 = ZIP 2024, 1204 = BeckRS 2024, 6092) und im Schrifttum etwa Zöller/Greger, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 138 Rn. 7 haben dagegen angenommen, dass bei Indizien für eine Schwarzgeldabrede die aus dieser folgende Nichtigkeit gem. § 134 BGB i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG auch dann von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wenn die Parteien übereinstimmend vortragen, eine solche Abrede habe es nicht gegeben. Ein schönes Beispiel für eine Sammlung und Bewertung von Indizien für eine Schwarzgeldabrede mit der Folge, dass das Gericht die Nichtigkeit des Vertrages annimmt, bietet OLG Schleswig SchlHA 2020, 70 = NJW 2019, 2411.

    Zu Rn. 827

    Das Bundesverfassungsgericht bestätigt in NJW 2023, 2712 mit Anm. Toussaint FD-ZVR 2023, 458327 seine ständige Rechtsprechung.

    Zu Rn. 833 Fn. 1807

    Bereits Stürner, Die Einwirkungen der Verfassung S. 2338 hatte zu Recht davor gewarnt, in das hochausdifferenzierte Zivilprozessrecht ohne zwingenden Grund mit verfassungsrechtlichen Erwägungen einzugreifen.

    Zu Rn. 844 Fn. 1839

    Eine seltsame Inanspruchnahme eigener Sachkunde zur Prüfung der Echtheit einer Urkunde findet sich in folgender Überlegung des Kammergerichts im Urt. v. 23.2.2023 – 8 U 39/21, NJOZ 2023, 469 Rn. 57: »Der Senat ist derzeit [?] von der Echtheit der Anlagen ›K 1‹, ›K 8‹, ›K 9‹, ›K 15‹, ›K 17‹ und ›K 18‹ überzeugt [...].«

    Zu Rn. 885

    Der Bundesgerichtshof hat in NJW 2023, 1734 erfreulich klar das Recht einer zivilprozessualen Partei auf Akteneinsicht in Ermittlungs- oder Strafakten aus § 432 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit §§ 474 Abs. 1, 479 Abs. 4 S. 2 und 3 StPO und die hierfür maßgeblichen Regeln bestätigt. Er liegt damit auf einer Linie mit der in Rn. 930 erwähnten Entscheidung StGH BW NJW 2015, 1869 f.

    Die Ansicht des Bundesgerichtshofs, dass allein ein Hinweis im Sitzungsprotokoll, beigezogene Akten hätten vorgelegen und seien Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sei, nicht hinreichend aussagekräftig sei, hat eine lange Tradition, wie die Entscheidung RG v. 14.6.1906 – VI 396/05, RG-Nachschlagewerk § 143 Nr. 1 ZPO zeigt.

    Zu Rn. 898–901

    Der Bundesgerichtshof hat in einem Beschl. v. 21.12.2023 – III ZR 21/23, BeckRS 2023, 42797 Rn. 15 ff. die für eine Bejahung der Unerreichbarkeit eines Zeugen geltenden Regeln wie folgt zusammengefasst:

    • »An die Annahme der Unerreichbarkeit eines Zeugen sind strenge Anforderungen zu stellen. Die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Unerreichbarkeit eines Zeugen ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Gericht unter Beachtung seiner Aufklärungspflicht alle der […] Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Bemühungen zur Beibringung des Zeugen vergeblich entfaltet hat und keine begründete Aussicht besteht, das Beweismittel in absehbarer Zeit beizubringen […].
    • Die fehlende Bereitschaft eines Zeugen, in Deutschland auszusagen, führt für sich allein nicht dazu, dass dieses Beweismittel unerreichbar wäre. Steht fest, dass ein im Ausland lebender Zeuge vor dem Prozessgericht nicht erscheinen wird, darf er trotz der Möglichkeit der Vernehmung durch den Richter gemäß § 363 ZPO (Beweisaufnahme im Ausland) nur dann als unerreichbar angesehen werden, wenn allein seine Vernehmung vor dem erkennenden Gericht zur Wahrheitsfindung beizutragen vermag. Ob dies der Fall ist, hat das Tatgericht nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Selbst wenn das Gericht zu dem Ergebnis gelangt, dass ein persönlicher Eindruck unverzichtbar ist, hat es zu erwägen, ob es den im Ausland lebenden Zeugen gemäß § 128a Abs. 2, § 284 Satz 2 ZPO im Wege der Bild- und Tonübertragung vernehmen will […].
    • Die Erwägungen des Gerichts müssen schlüssig ergeben, weshalb die Vernehmung vor einem ersuchten Richter – etwa im Wege der Rechtshilfe — zur Sachaufklärung ungeeignet und daher ohne jeden Beweiswert ist. Dabei sind die Qualität des angebotenen Beweismittels und die Bedeutung des Beweisthemas zu berücksichtigen […].
    • Eine Vernehmung im Wege der Rechtshilfe muss nicht notwendig ohne jeden Beweiswert bleiben, und die Würdigung des Beweisergebnisses darf nicht vorweggenommen werden […]. Zudem besteht […] grundsätzlich die Möglichkeit der Teilnahme an einer Videovernehmung (§ 128a Abs. 2, § 284 Satz 2 ZPO).
    • [Zur angekündigten Zeugnisverweigerung] Zum einen kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass der Zeuge einer Aufforderung türkischer Behörden, an einer Beweisaufnahme mitzuwirken, nachkommen wird. Zum anderen kann die ersuchte Behörde bei der Erledigung des Rechtshilfeersuchens geeignete Zwangsmaßnahmen in den Fällen und dem Umfang anwenden, wie sie das Recht des ersuchten Staates für die Erledigung eines Ersuchens inländischer Behörden oder eines zum gleichen Zweck gestellten Antrags einer beteiligten Partei vorsieht (Art. 10 HBÜ).
    • Auch ein einem Zeugen gegebenenfalls zustehendes Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 384 Nr. 2 ZPO führt nicht dazu, ihn von vornherein als ungeeignetes oder unerreichbares Beweismittel anzusehen […].«

    Zu Rn. 903

    Weitere Literaturhinweise:

    • Andreas Schabenberger, Der Zeuge im Ausland im deutschen Zivilprozess, Pforzheim 1996
    • Orthmann, Justizdigitalisierungs-VO: Folgen für grenzüberschreitende Videoverhandlungen, https://tinyurl.com/hd9mns32 (abgerufen am 10.3.2024)
    • Wagner, Aktuelle Entwicklungen in der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen, NJW 2024, 1785 (1786 unter II 2) 

    Die Justizdigitalisierungs-VO v. 13.12.2023 (ABl. L vom 27.12.2023, https://tinyurl.com/y29h8zds) gilt ab dem 1.5.2025 (Art. 26 Abs. 2).

    Zu Rn. 908, 909

    Literaturhinweise:

    • Bomsdorf, Prozeßmaximen und Rechtswirklichkeit: Verhandlungs- und Untersuchungsmaxime im deutschen Zivilprozeß, vom Gemeinen Recht bis zur ZPO, Berlin 1971
    • Mit einem neuartigen Ansatz behandelt Morell den Beibringungsgrundsatz (dazu einführend Bard/Morell, Der Beibringungsgrundsatz: Eine Rechtfertigung unter besonderer Berücksichtigung der Passivität der nicht beweisbelasteten Partei, https://tinyurl.com/yc8v9nmk [zuletzt abgerufen am 29.1.2024]).

    ____________________

    Das relativ häufige gerichtliche Argumentieren mit Prozessgrundsätzen ist nicht selten fehlerhaft, überflüssig oder zumindest irritierend, wie etwa folgende Entscheidungen zeigen:

    • Fehlerhaft und ohne Not verknüpfen LAG Schleswig-Holstein NZA-RR 2018, 269 Rn. 23 und ihm folgend ArbG Bochum v. 5.8.2022 – 1 Ca 788/22, juris Rn. 3 die Dispositionsmaxime (also die Herrschaft der Parteien über Beginn, Gegenstand und Ende des Verfahrens) mit dem Beibringungsgrundsatz (zum richtigen Verhältnis der beiden Prozessgrundsätze vgl. etwa Morell § I 1 [S. 8]). Unzutreffend ist auch die Annahme von OLG München v. 7.3.2024 – 6 U 1509/14, juris Rn. 67, der von den Parteien vorgebrachte gesamte Streitstoff sei wegen der Beibringungsmaxime zu berücksichtigen – dies folgt vielmehr aus dem Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 Abs. 1 GG (bestehend aus dem Anspruch auf Äußerung zur Sache, Information durch das Gericht, Berücksichtigung des Vortrags und Entscheidungsbegründung; vgl. auch Buch Rn. 1725).
    • Überflüssig ist der Rückgriff des LG Berlin im Urt. v. 10.1.2013 – 12 O 317/11, GE 2013, 355-357 = IPRspr. 2013, 653–658 = juris Rn. 21 auf die »im deutschen Zivilprozessrecht geltende Beibringungsmaxime« für dann im Einzelnen aufgeführte Verstöße des Klägers gegen §§ 293, 142 Abs. 3 ZPO. Gleiches gilt für die Entscheidung LG Düsseldorf ZMR 2011, 987, wo die Forderung nach der Beachtung der Substantiierungsobliegenheit aus »der den Zivilprozess beherrschenden Beibringungsmaxime« abgeleitet wird, ohne dass dies irgendeine argumentative Bedeutung erlangt.
    • Irritierend spricht BSG v. 3.8.2016 – B 6 KA 9/16 B, BeckRS 2016, 72362 Rn. 11 von »Verhandlungs- und Beibringungsmaxime«.

    Zu Rn. 923

    Auch Morell weist auf S. 7 darauf hin, dass die »Gerichte von ihren Beweiserhebungsbefugnissen, insbesondere von denen nach § 142 ZPO, nur sehr zurückhaltend Gebrauch« machen. Soweit er sich insoweit allerdings auf die Untersuchung von Hommerich/Prütting/Ebers/Lang/Traut (Untersuchungszeitraum 2005) beruft, ist dies nicht überzeugend, weil er zum einen die berichteten Zahlen ungenau wiedergibt (wie übrigens auch schon Prütting, ZPO-Gesetzgebung S. 9; die differenzierten Werte finden sich bei Berrer, S. 72) und zum anderen nicht geprüft hat, ob dies auch noch 2019 (dem Jahr des Abschlusses seiner Habilitationsschrift) zutraf.

    Zu Rn. 927 Fn. 2022

    Neuere Literatur zum Sachverständigen als Berater des Gerichts:

    • Motzke, Sachverständige als Berater des Gerichts, DS 2022, 19 ff.
    • Greger, Der Gerichtssachverständige: Gutachter, Berater – oder beides? DS 2022, 95 ff.

    Zu Rn. 928

    Literaturhinweise:

    • Rath/Küppersbusch, § 411a ZPO und seine Auswirkungen auf den Personenschadenprozess, VersR 2005, 890–894
    • Dölling, Gutachten aus anderen Verfahren im Zivilprozess, NJW 2018, 2092 ff.
    • Seidel, Die Verwertung von Sachverständigengutachten aus anderen Verfahren, DS 2021, 302 ff.

    Zu Rn. 932 Fn. 2035

    Im Ergebnis ebenfalls ablehnend Klose, Beweisverfahren S. 245 f. unter I 1 lit. l), wonach das Anordnen eines Sachverständigengutachtens darüber auch dann unzulässig sei, wenn die Rechtsfragen »Randgebiete« des Rechts betreffen.

    Zu Rn. 935

    Eine aktuelle Arbeitshilfe bieten die vom Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht im Oktober 2023 veröffentlichten »Hamburger Leitlinien zur Ermittlung und Anwendung ausländischen Rechts in deutschen Verfahren für Gerichte, Sachverständige und Parteien« (HbgLL), abrufbar unter https://www.mpipriv.de/hamburger-leitlinien (als PDF unter https://tinyurl.com/55mtka4c). Siehe dazu auch Michaels/Schmidt, Die Hamburger Leitlinien zur Ermittlung und Anwendung ausländischen Rechts in deutschen Verfahren, NJW 2024, 24–29.

    Diese Leitlinien sind sehr hilfreich, man sollte sie aber nicht unbesehen anwenden. So ist etwa Art. 2 § 3 Nr. 4 HbgLL sehr problematisch:

    Zum einen ist die Behauptung, in »einfachen Fällen genügt die Heranziehung der einschlägigen ausländischen Rechtsnormen, wenn weitere Informationen schwer zu erhalten sind und kein Grund zu der Annahme besteht, dass die ausländische Rechtspraxis vom ermittelten Gesetzestext abweicht. Insbesondere der Einholung eines vertiefenden Rechtsgutachtens bedarf es bei einer überschaubaren und ersichtlich auch nicht außergewöhnlichen Fragestellung nicht.«

    bemerkenswert unpräzise formuliert: Worauf kann man denn die Annahme stützen, dass die – nicht ermittelte – ausländische Rechtspraxis nicht vom Gesetzestext abweicht? Was ist ein »vertiefendes Rechtsgutachten«? Was ist eine »überschaubare Fragestellung« auf dem Hintergrund einer oft sehr fremden Rechtsordnung? Diese Art der ›Selbstermittlung‹ des ausländischen Rechts wird regelmäßig scheitern (vgl. die nachfolgend erörterte Entscheidung des Bundesgerichtshofs und etwa Schellack S. 24 f.).

    Zum anderen sind die angeführten Belege unvollständig oder ungenau. Die im Buch Rn. 1048 Fn. 2379 aufgeführten abweichenden Entscheidungen fehlen, die wichtige Entscheidung BGH NJW-RR 1991, 1211 wird irreführend zitiert, weil ihre zentrale Aussage nämlich lautet: »Auf das Gutachten des Max-Planck-Instituts konnte es sich bei der Klärung dieser Frage nicht stützen. Der Verfasser desselben hat nämlich bei seiner Anhörung selbst angegeben, erstmals einen Fall aus dem venezolanischen Recht begutachtet zu haben und über keinerlei spezielle Kenntnisse dieses Rechts und vor allem der dort bestehenden Rechtspraxis zu verfügen. Danach hat er sich letztlich auf die Auswertung der ihm zugänglichen Literatur und die Auslegung der einschlägigen Gesetze beschränkt. Das reichte für die Ermittlung des ausländischen Rechts nicht aus. Denn der Richter der Tatsacheninstanz, den der Gutachter bei der Ermittlung des ausländischen Rechts unterstützen soll, darf sich nicht auf die naturgemäß an seinem eigenen Rechtsdenken orientierte Auslegung ausländischer Normen beschränken; er ist vielmehr gehalten, das Recht als Ganzes zu ermitteln, wie es sich in Rechtsprechung und Rechtslehre entwickelt hat und in der Praxis Anwendung findet (vgl. BGH, LM Art. 92 WG Nr. 1; NJW 1963, 252 [...]; BGH, NJW 1976, 1581 [...]; Stein-Jonas-Leipold, § 293 Rdnr. 58; Zöller-Geimer, ZPO, 16. Aufl., § 293 Rdnr. 20).« (Hervorhebungen N.D.). Zur richtigen Bewertung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs siehe Schellack S. 25.

    Zu Rn. 941–957

    Die Parteianhörung nach § 141 ZPO kann nach wohl h.M. grundsätzlich auch durch den ersuchten oder beauftragten Richter (§§ 361, 362 ZPO) erfolgen (so BGH NJW-RR 2016, 583 [584] außer im Fall eines zwingend notwendigen unmittelbaren Eindrucks etwa bei Anhörung einer 93-jährigen Schuldnerin wegen Suizidgefahr im Vollstreckungsschutzverfahren; OLG Zweibrücken JW 1919, 518; OLG Hamburg JW 1930, 1089; OLG Köln MDR 1986, 152 für die Anhörung durch den beauftragten Richter, soweit es nicht entscheidend auf den persönlichen Eindruck der Parteien ankommt; OLG Brandenburg v. 8.6.2023 – 1 AR 14/23 [SA Z], BeckRS 2023, 14087 = NZV 2023, 566 m. zust. Anm. Krenberger; AK-ZPO/Schmidt §§ 141–144 Rn. 9 für die Anhörung durch den beauftragten Richter; Zimmermann § 141 Rn. 4 für die Anhörung durch den beauftragten Richter; Saenger/Wöstmann § 141 Rn. 5; BeckOK-StVR/Türpe § 249 BGB Rn. 283; a.A. RG v. 20.11.1908 – III B. 289/08, RG-Nachschlagewerk § 141 Nr. 1 [Ls.] = SeuffA 64 [1909], 242 [243]; OLG Braunschweig SeuffA 61 [1900], 461 [462] für die Anhörung durch den beauftragten Richter; MüKo-ZPO/Fritzsche § 141 Rn. 16 ohne Erwähnung der gegenteiligen Rechtsprechung; StJ/Althammer § 141 Rn. 26; Wieczorek/Schütze/Smid/Hartmann § 141 Rn. 51; Thomas/Putzo/Seiler § 141 Rn. 2; Zöller/Greger § 141 Rn. 6; Musielak/Voit/Stadler § 141 Rn. 11; widersprüchlich Anders/Gehle/Bünnigmann § 141 Rn. 19: grds. möglich, aber: »Eine Anhörung durch den ersuchten/beauftragten Richter wird in der Praxis indes häufig ausgeschlossen sein. Sie ist jedenfalls dann nicht möglich, wenn es auf den – wie häufig – unmittelbaren Eindruck von der Parteianhörung ankommt ...«; offengelassen von Zimmermann § 141 Rn. 4 im Hinblick auf § 141 Abs. 1 S. 2 ZPO für die Anhörung durch den ersuchten Richter).

    Der etwaig notwendige unmittelbare Eindruck lässt sich im Übrigen, worauf Krenberger a.a.O. hingewiesen hat, durch eine Videovernehmung gewinnen. Der Bundesgerichtshof bestätigt dies in seinem Beschl. v. 21.12.2023 – III ZR 21/23, BeckRS 2023, 42797 Rn. 15 wie folgt:

    »Selbst wenn das Gericht zu dem Ergebnis gelangt, dass ein persönlicher Eindruck unverzichtbar ist, hat es zu erwägen, ob es den im Ausland lebenden Zeugen gemäß § 128a Abs. 2, § 284 Satz 2 ZPO im Wege der Bild- und Tonübertragung vernehmen will [...].«

    Auch der Gesetzgeber sieht das so, siehe § 141 Abs. 1 S. 2 ZPO i.d.F. des RegE eines Gesetzes zur Förderung des Einsatzes von Videokonferenztechnik in der Zivilgerichtsbarkeit und den Fachgerichtsbarkeiten, BT-Drs. 20/8095, S. 11, 54 f.: »Das Gericht kann das persönliche Erscheinen auch als Teilnahme an einer Videoverhandlung nach § 128a gestatten oder anordnen.« Der vom Bundestag gebilligte RegE wurde durch Beschluss des Vermittlungsausschusses vom 12.6.2024 (BT-Drs. 20/11770, abrufbar unter https://tinyurl.com/3vcb3e4p) erheblich geändert. Die Änderung des § 141 Abs. 1 S. 2 ZPO wird davon aber nicht berührt.

    ____________________

    Über aktuelle Entwicklungen im Bereich der Videoverhandlung berichtet Orthmann, Justizdigitalisierungs-VO: Folgen für grenzüberschreitende Videoverhandlungen, https://tinyurl.com/hd9mns32 (abgerufen am 10.3.2024).

    Zu Rn. 961

    Die hier dargestellten Rechtsprechungsgrundsätze finden sich auch in OLG Oldenburg NJW 2021, 244 = DS 2020, 294.

    Zu Rn. 972

    Eine sehr interessante Behandlung des Themas richterliche Beweiswürdigung und Überzeugungsbildung bietet Beltran, Legal Proof And Fact Finders’ Beliefs, Legal Theory 12 (2006), 293–314.

    Zum Rückschaufehler siehe auch v. Kummer/v. Schlippe, Hindsight Bias – der Rückschaufehler, FuS 2022, 118 ff.

    Zu Rn. 989–990

    Unscharf auch Arz in seinem aktuellen Aufsatz über die Parteiherrschaft im Zivilprozess und ihre Grenzen, wenn er schreibt: »Allerdings darf der Richter gem. § 286 I 1 ZPO im Rahmen der Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme seine Überzeugungsbildung auf eine Parteierklärung stützen, auch wenn sie außerhalb einer förmlichen Parteivernehmung erfolgt ist.« Die von ihm angeführten Entscheidungen BGH NJW-RR 2018, 249 Rn. 12 und NJW 2023, 983 Rn. 19 erlauben dem Tatrichter nicht etwa, das Ergebnis einer Parteianhörung zu verwerten (das steht als Befehl ja im Gesetz), sondern sich allein auf ihr Ergebnis zu stützen. In NJW-RR 2018, 249 Rn. 12 heißt es: »Dem Tatrichter ist es nach § 286 ZPO jedoch grundsätzlich erlaubt, allein aufgrund des Vortrags der Parteien und ohne Beweiserhebung festzustellen, was für wahr und was für nicht wahr zu erachten ist [...].« (Hervorhebung N.D.) Auch in der von Arz paraphrasierten Stelle NJW 2023, 983 Rn. 19, die ausdrücklich auch die vorgenannte Entscheidung als Beleg anführt, liegt der Schwerpunkt auf der Zulässigkeit, sich allein aufgrund einer Parteiaussage eine Überzeugung zu bilden (so auch der amtlichen Leitsatz a).

    Zu Rn. 994

    Ebenso jetzt auch LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 17.11.2023 – 5 Sa 141/22, BeckRS 2023, 35001 Rn. 33.

    Zu Rn. 995

    Zu der Minderheitsmeinung im Schrifttum ist auch Maaß zu rechnen, der sich S. 314 wie die Fn. 2215 genannten Autoren weder mit den Gesetzesmaterialien noch mit dem Wortlaut des § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO auseinandersetzt. Sein Rat an Anwälte, »das Gericht zu Beginn der Befragung um eine klarstellende Mitteilung bitten, ob es eine Parteivernehmung oder eine Anhörung nach § 141 ist«, und zwar »unabhängig davon, ob das Gericht im Beweisbeschluß die Parteivernehmung angekündigt hatte«, entbehrt einer Rechtsgrundlage und wird im Fall eines bereits vorliegenden Beweisbeschlusses dem Rechtsanwalt die Reputation eines ernsthaften Gesprächspartners entziehen.

    Zu Rn. 996-1016

    Weiterer Literaturhinweis:

    Gerhardt, Beweisvereitelung im Zivilprozeßrecht, AcP 169 (1969), 289–316

    Zu Rn. 1002

    Etwas anderes soll nach der – insoweit nicht näher begründeten – Entscheidung BGH MDR 2023, 794 = VersR 2023, 1461 = NJ 2023, 315 (m. zust. Anm. Klose) = NJOZ 2023, 602 Rn. 15 gelten, wenn der Untersuchungsgegenstand nach der Erstellung eines Privatgutachtens vernichtet wurde. Dies soll sich Klose zufolge »aus der Bedeutung des Privatgutachtens für die Beweiswürdigung« ergeben. Im Hinblick darauf, dass Privatgutachten nicht selten erhebliche Mängel und Einseitigkeiten aufweisen, erscheint dies problematisch, ganz abgesehen davon, dass weder dargelegt wird noch sonst erkennbar ist, warum ein solches Parteiverhalten schützenswert sein soll.

    Zu Rn. 1011

    Der in Fn. 2258 nachgewiesenen herrschenden Meinung folgt auch Kurpat S. 173 (sub VII). Soweit dagegen Maaß, S. 315 Anwälten für den Fall der Abwesenheit der gegnerischen Partei rät, das Gericht auf die Notwendigkeit eines Beweisbeschlusses hinzuweisen und den Mandanten zur Aussageverweigerung zu raten, ist diese Empfehlung zweifelhaft, wie Maaß angesichts der im Buch geschilderten Rechtslage selbst einsieht, ganz abgesehen davon, dass es für eine Parteianhörung keines Beweisbeschlusses bedarf und es einen solchen auch nicht geben kann, weil die Anhörung keine Beweisaufnahme ist (vgl. Buch Rn. 836).

    Zu Rn. 1015

    Wie die herrschende Meinung auch LG Lübeck v.10.8.2023 – 9 O 93/22, juris Rn. 20.

    Die Behauptung von Maaß, S. 315, es sei »keine Entscheidung eines Gerichts bekannt, in der das Gericht bei einer solchen Konstellation [Abwesenheit des Gegners] aus einem Schweigen der Partei bei der Parteianhörung nachteilige Schlüsse gezogen hätte« (ebenso Saueressig § 5 Rn. 109), ist unzutreffend, wie RG, Urt. v. 3.1.1921 – VI 390/20, RG-Nachschlagewerk § 141 Nr. 2 zeigt, wo es heißt: »Das Gericht kann einer persönlich befragten Partei Glauben schenken, auch wenn die andere Partei nicht zugegen ist; eine gesetzliche Vorschrift, durch die die Befragung einer Partei in Abwesenheit der anderen verboten wäre, gibt es nicht.« Diese Grundsätze gelten selbstredend auch für den Fall, dass eine Partei eine Frage nicht beantwortet. Diese seit 2014 leicht zugängliche Entscheidung hätte von Saueressig jedenfalls in der 4. Aufl. 2019 berücksichtigt werden müssen.

    Zu Rn. 1016

    Der Bundesgerichtshof bestätigt die Zulässigkeit eines sog. überholenden Vortrags (5.9.2019 – III ZR 73/18, BeckRS 2019, 22777 Rn. 32; 8.9.2021 – VIII ZR 258/20, VRS 141(2022), 1 = BeckRS 2021, 29973 Rn. 23). Er bestätigt aber auch seine ständige Rechtsprechung, dass Widersprüche im Vortrag einer Partei im Rahmen der Beweiswürdigung zum Nachteil der betreffenden Partei berücksichtigt werden können. Dies ist auch der Standpunkt der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung, etwa LAG Rheinland-Pfalz v. 2.6.2016 – 2 Sa 500/15, juris Rn. 21; LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 17.11.2023 – 5 Sa 141/22, BeckRS 2023, 35001 Rn. 31, 32 m. zust. Anm. Sievers, jurisPR-ArbR 3/2024 Anm. 3.

    Zu Rn. 1019

    Literaturhinweis:

    Selk, Dezernatswechsel – oder: alles nochmal von vorne in der Beweisaufnahme, NJW 2024, 1383 ff.

    Zu Rn. 1027

    Ebenso BGH NJW 2023, 983 Rn. 19.

    Zu Rn. 1035

    Ungeachtet dieser Rechtslage ist der Rechtsanwalt aufgrund seiner Pflicht zur umfassenden Rechtsberatung verpflichtet, seinen Mandanten auf diese taktischen Möglichkeiten hinzuweisen (BGH NJW-RR 2003, 1212 = MDR 2003, 928 ff.) – weil, so ist zu ergänzen, das anzurufende Gericht ja vielleicht die dargestellte beweisrechtliche Lage nicht kennen und so auf die Tricks hereinfallen könnte.

    Zu Fn. 2335

    Zum Ganzen ausführlich auch Reinkenhof S. 104 ff.

    Zu Fn. 2336

    Die herrschende Meinung wurde von RG JW 1889, 17 Nr. 2 begründet. Die Minderheitsmeinung wird auch von AG Frankfurt a.M. VersR 1978, 878 (879) vertreten.

    Zu Rn. 1042, 1043

    Eine völlig neue Form der Augenscheinsvermittlung ist der Einsatz von Virtual Reality (VR). Siehe dazu:

    • Heetkamp/Leeb/Schlicht, Eine VR-Darstellung sagt mehr als 1.000 Bilder – Extended Reality im Gerichtsverfahren, jM 2024, 44–48 (abrufbar – leider nur mit einem juris-Benutzerkonto – unter https://tinyurl.com/6ms86d5x).
    • Rinke, VR-Brille im Gerichtsverfahren, https://tinyurl.com/2u6mcyy7 mit einer kurzen Einführung in die Thematik.

    Zu Rn. 1064 Fn. 2413

    So auch OLG München NJW-RR 2020, 199: Die Beurteilung der Testierfähigkeit obliegt einem Facharzt für Psychiatrie und nicht – wie vom Nachlassgericht angenommen – einem Facharzt für Allgemein- und Sportmedizin.

    Zu Rn. 1066a

    Die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (zum ärztlichen Sachverständigen), die sich auf die Übernahme des Vortrags des jeweiligen Revisionsführers beschränkt und jede eigene Begründung vermissen lässt, ist auch aus folgenden Gründen heute nicht mehr vertretbar:

    • Die These, wer wegen Ruhestands schon längere Zeit nicht mehr in seinem Beruf etwa als Arzt gearbeitet habe, sei allein deswegen nicht mehr als Sachverständiger geeignet, war bereits lange vor Inkrafttreten der ZPO zurückgewiesen worden: Karl August Friedrich Seeger, Das Verfahren mit Sachverständigen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Stuttgart 1841, § 59 (S. 64 ff.) trat der aus dem Jahr 1687 (!) stammenden Ansicht entgegen, dass derjenigen, der eine Kunst oder ein Gewerbe zehn Jahre nicht mehr betrieben habe, nicht mehr als Sachverständiger anzusehen sei. Volze (S. 19) hatte dann 2010 erneut darauf hingewiesen, dass die These der Rechtsprechung einer tatsächlichen Grundlage entbehre.
    • Die Altersgrenze von 68 Jahren für Vertragsärzte und Vertragszahnärzte in der gesetzlichen Krankenversicherung ist seit dem 1.10.2008 weggefallen (Art. 1 Nr. 1i des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung - GKV-OrgWG - v. 15.12.2008, BGBl. I 2008, S. 2426). Die gleiche Altersgrenze für flugmedizinische Sachverständige in § 24e Abs. 5 S. 2 und Abs. 6 S. 2 LuftVZO ist ebenfalls weggefallen. In beiden Fällen wurden die Änderungen damit begründet, dass die (auch vom Bundesverfassungsgericht vertretene, vgl. BVerfGK 10, 227 [232 f.]; 12, 26 [29 f.] und NVwZ 2013, 1540 [1541 f. und 1543]) These, nach allgemeiner Lebenserfahrung mit fortschreitendem Lebensalter ein Nachlassen der körperlichen und geistigen Kräfte regelmäßig (also immer!) zu erwarten sei und die Gefahr einer Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit mit zu nehmendem Alter steige und deshalb Altersgrenzen von 65 (!), 68 oder 70 Jahren gerechtfertigt seien, in dieser Allgemeinheit einer tatsächlichen Grundlage entbehre (vgl. zur Problematik überkommener Altersgrenzen auch Becker, Die Altersgrenze kommt in die Jahre, 5.8.2015, https://tinyurl.com/ycy7cvdc [zuletzt abgerufen am 29.1.2024]).
    • Eine ähnliche Entwicklung findet sich bei der von den Industrie- und Handelskammern lange Zeit festgelegten Höchstaltersgrenze für öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige: Die einschlägigen Regelungen, die vom Bundesverwaltungsgericht stets gebilligte worden waren (siehe 6.6.1963 – I B 11.63, GewArch 1963, 244; BVerwGE 139, 1 = NVwZ 2011, 569), wurden auf indirekten Druck des Bundesverfassungsgerichts (NVwZ 2012, 297) als nach §§ 6 Abs. 3; 7 Abs. 1 Hs. 1 AGG unzulässige Benachteiligung wegen des Alters gewertet (BVerwGE 141, 385 = NJW 2012, 1018). Der Billigung einer Höchstaltersgrenze von 70 Jahren für Prüfsachverständige für technische Anlagen und Einrichtungen in bestimmten Gebäuden wie Krankenhäusern, Schulen oder Versammlungsstätten durch das Bundesverwaltungsgericht (NVwZ-RR 2016, 865) liegt die Berufung auf Art. 2 Abs. 5 RL 2000/78/EG zugrunde (ob dies mit EuGH - Große Kammer - NJW 2011, 3209 vereinbar ist, kann hier dahingestellt bleiben, ebenso, ob die Begründung angesichts der Anhebung der Altersgrenze 2019 etwa im Land Berlin wegen »der älter werdenden Gesellschaft unter Beibehaltung körperlicher und geistiger Belastbarkeit sowie dem mangelnden Nachwuchs an Prüfingenieurinnen, Prüfingenieuren und Prüfsachverständigen« [abrufbar unter https://tinyurl.com/mw8dbrtk, zuletzt abgerufen am 29.1.2024] noch tragfähig ist).

    Der im Buch vertretene differenzierende Standpunkt findet sich auch in der Entscheidung OLG Dresden NJW-RR 2023, 1485 = MedR 2024, 118, wo er Rn. 10 beispielhaft umgesetzt wurde.

    Zu Rn. 1070 Fn. 2450, 2451

    Ebenso OLG Dresden DS 2021, 290 Rn. 5 (Oberarzt; grenzwertig); VersR 2023, 1318 = BeckRS 2023, 11041 Rn. 6, 7 (Assistenzarzt).

    Zu Rn. 1086 Fn. 2502

    Ebenso BVerwG v. 3.6.2014 – 2 B 105/12, Buchholz 232.0 § 44 BBG 2009 Nr. 3 = BeckRS 2014, 53410 Rn. 41 ff. für den Fall der Versetzung eines Beamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit.

    Zu Rn. 1087

    Weitere Literatur:

    • Allgemein: Thiele, Starre und gleitende Verweise auf technische Normen im Recht, DS 2020, 308 ff.
    • DIN-Normen: Wilrich, Rechtliche Bedeutung von DIN-Normen und technischen Regelwerken, NJW 2023, 1400–1405; Wirwohl, Das DIN und die Normungsgrundsätze – Geltungshierarchie und Widersprüche, DS 2020, 306 ff.
    • Sog. allgemein anerkannte Regeln der Technik: Zöller, Allgemein anerkannte Regeln der Technik und Regelwerke, DS 2023, 16 ff.
    • Sog. anerkannte Regeln der Technik: 9. Deutscher Baugerichtstag am 12./13. Mai 2023 in Hamm/Westf., Thesen der Arbeitskreise I bis XI (abrufbar unter https://tinyurl.com/mrytz2pn) sowie Empfehlungen der Arbeitskreise I bis XI (abrufbar unter https://tinyurl.com/dfxmjj97); Linnemann/Steffen, Anerkannte Regeln der Technik im Wanken!? NJW-Spezial 2024, 364 f.

    Zu Rn. 1088

    Anders ist die Sachlage zu beurteilen, wenn ein Sachverständiger seine Stellungnahme dreimal geändert hat, ohne dass die äußeren Umstände hierzu Veranlassung gegeben hätten (RG HRR 1940 Nr. 203; Döhring, Beweiserhebung S. 269).

    Zu Rn. 1091–1102

    Literaturhinweis:

    Christoph Mettler, Der Anscheinsbeweis im schweizerischen Zivilprozess, Zürich 2022, abrufbar unter DOI: 10.38107/030 und https://tinyurl.com/2x5t344u

    Zu Rn. 1096

    Der Bundesgerichtshof spricht in seinem Urt. v. 23.4.2024 – VI ZR 348/21, DB 2024, 1610 = BeckRS 2024, 12623 mit zust. Anm. Zwickel MDR-Blog v. 21. Juni 2024 (https://tinyurl.com/ydxc5d7j) und Anm. Kääb FD-StrVR 2024, 813065 von einem »jedermann zur Verfügung stehenden alltäglichen Erfahrungswissen während der Pandemie«.

    Zu Rn. 1107

    Der VIII. ZS des Bundesgerichtshofs bestätigt seine Rechtsprechung u.a. in WuM 2021, 38 Rn. 23 und NJW 2023, 3496 Rn. 16.

    Zu Rn. 1112

    Ebenso BGH NJW-RR 2023, 636 Rn. 11 ff., wenn sich das erstinstanzliche Gericht (etwa aufgrund von Zeugenaussagen) von dem Gegenteil dessen überzeugt hat, was eine Partei in einer persönlichen Anhörung erklärt hat, und in den Urteilsgründen von der Würdigung dieser Parteierklärung ganz abgesehen hat.

    Zu Rn. 1114

    Der Bundesgerichtshof bestätigt seine Rechtsprechung im Beschl. v. 23.11.2023 – V ZR 59/23, BeckRS 2023, 38056.

    Zu Rn. 1137 Fn. 2629

    Ebenso OLG Dresden VersR 2023, 1534 = BeckRS 2023, 10959 Rn. 19.

    Zu Rn. 1157

    Der Verweis muss richtig »Rn. 1156« lauten.

    Zu Rn. 1176 Fn. 2739

    Auch BGH NJW 2019, 3147 Rn. 18 betont, dass der Antritt eines Beweises durch Sachverständigengutachten nur eine Anregung an das Gericht ist.

    Zu Rn. 1212

    Literaturhinweis:

    Marco Wehling, Finanzierung von Zivilverfahren, Hamburg 2009 (= Schriften zum Zivilprozessrecht, Bd. 19)

    Zu Rn. 1252

    Weiterer Literaturhinweis:

    Skrzepski, Die gewerbliche Fremdfinanzierung von Prozessen gegen Erfolgsbeteiligung, Hamburg 2008.

    Die Qualifizierung des Prozessfinanzierungsvertrags als Gesellschaftsvertrag ist ganz herrschende Meinung: so schon OLG Hamburg OLGRspr. 33 (1916), 119; ferner LG Köln NJW-RR 2003, 426 (427); Grunewald, Prozessfinanzierungsvertrag mit gewerbsmäßigem Prozessfinanzierer – ein Gesellschaftsvertrag, BB 2000, 729 (731); dies., Rechtsschutzversicherungen und alternative Prozessfinanzierungen, AnwBl 2001, 540 (542); Dethloff, Verträge zur Prozessfinanzierung gegen Erfolgsbeteiligung, NJW 2000, 2225 (2227); Bräuer AnwBl. 2001, 112 (114); Maubach, Gewerbliche Prozessfinanzierung gegen Erfolgsbeteiligung, Diss. Bonn 2002, S. 95 ff.; Dimde, Rechtsschutzzugang und Prozessfinanzierung im Zivilprozess, Diss. Berlin 2003, S. 186 ff.; Kochheim, Die gewerbliche Prozessfinanzierung, Diss. Hamburg 2003, S. 90 ff.; Jaskolla, Prozessfinanzierung gegen Erfolgsbeteiligung, Karlsruhe 2004 (zugl. Diss. FU Berlin), S. 71; Gleußner, Prozessfinanzierung, in: Greger/Gleußner/Heinemann, Neue Wege zum Recht, FG für Max Vollkommer zum 75. Geburtstag, Köln 2006, S. 25–60.

    Die herrschende Meinung bejaht die Pflicht des Anwalts, seinen Mandanten auf die Möglichkeit der Prozessfinanzierung hinzuweisen, jedenfalls, wenn die Prozesskostenfrage sich bei hohen Streitwerten aufdrängt: OLG Köln NJW-RR 2019, 759; Ruby ZEV 2005, 383 (384); Buschbell, Prozessfinanzierung als Instrument der Anspruchsverfolgung – Praktische Hinweise zum Umgang mit Prozessfinanzierern, AnwBl. 2006, 825 (826 unter 2.4 und 2.5); Kuhn/Trappe, 15 Jahre Prozessfinanzierung im Erbrecht, ZEV 2013, 246 (268).

    Eine aktuelle Übersicht über Prozessfinanzierer (Stand 2021) findet sich unter AnwBl Online 2021, 223 und https://tinyurl.com/8npdwnue.

    Zu Rn. 1292 m. Fn. 2998, 2151, 2153

    Der Bundesgerichtshof bestätigt in NJW 2023, 2195 Rn. 10–16 seine ständige Rechtsprechung zu den Anforderungen an die anwaltliche Beratung zum Ob und Wie einer vergleichsweisen Beendigung eines Rechtsstreits.

    Zu Rn. 1328, 1330

    Die hier dargelegten Grundsätze sind auch Gegenstand der Entscheidung des OLG Hamm NJW-RR 2023, 880. Die Klage war erstinstanzlich abgewiesen und die Drittwiderbeklagten zu 1) und 2) waren teilweise verurteilt worden. Hiergegen legte der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Klägerin und der Drittwiderbeklagten namens und in Vollmacht der Klägerin Berufung ein. Als wichtige Besonderheit ist noch zu erwähnen, dass das Rubrum der Berufungsschrift vom erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten nicht um die (übliche) Bezeichnung Berufungskläger/-führer ergänzt worden war. Das OLG Hamm entschied, dass die Berufung der Klägerin unbegründet und die Berufung der Drittwiderbeklagten zu 1) und 2) unzulässig, jedenfalls aber unbegründet sei. Burmann, jurisPR-VerkR 24/2023 Anm. 2 hat der Entscheidung insoweit zugestimmt.

    Zu Rn. 1331

    Der Bundesgerichtshof hat in NJW 2023, 2280 Rn. 13 seine Rechtsprechung dahingehend bestätigt, dass bei Nichterwähnung eines Streitgenossen im Rubrum mangels Vorliegen von aussagekräftigen Indizien wie etwa einem eingeschränkten Antrag im Zweifel davon auszugehen ist, dass die Berufung gegen alle Streitgenossen auf Beklagtenseite eingelegt worden ist; ferner hat er sich in Verkehrsunfallsachen der dargestellten herrschenden Meinung angeschlossen. Weshalb die Entscheidung BGH NJW-RR 2009, 208 auf dem Hintergrund der dargestellten Rechtsprechung einen »Fauxpas« darstellen soll, wie Elzer FD-ZVR 2023, 457127 meint, ist nicht zu erkennen: Der Bundesgerichtshof geht dort in Rn. 5 explizit von seiner ständigen Rechtsprechung aus und legt dann in Rn. 7 eingehend und überzeugend dar, warum hier ein Ausnahmefall vorliegt.

    Zu Rn. 1336

    Der Bundesgerichtshof bestätigt in NJOZ 2023, 619 Rn. 15, 16 die dargestellten Anforderungen an eine Berufungsschrift, lässt aber wie schon in NJW 1993, 1719 eine Ausnahme zu, wenn das Berufungsgericht und der Gegner anhand der innerhalb der Berufungsfrist eingereichten Unterlagen das angefochtene Urteil zweifelsfrei bestimmen können.

    Zu Rn. 1346–1351

    Soweit im Buch eine Dringlichkeitsvermutung im Markenrecht unter Bezugnahme auf die herrschende Rechtsprechung in Fn. 3144 verneint wird, ist dies zu korrigieren: Bedauerlicherweise wurde die Gesetzesänderung in § 140 Abs. 3 MarkenG (durch Art. 1 MaMoG v. 11.12.2018, BGBl. I S. 2357) übersehen.

    Eine analoge Anwendung der Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 1 UWG auf Unterlassungsansprüche nach § 6 GeschGehG scheidet mangels planwidriger Regelungslücke aus (OLG München GRUR-RR 2019, 443 Rn. 14 – Medizinisches Fachpersonal; OLG Nürnberg MDR 2023, 1205 = WRP 2023, 1135 = GRUR-RS 2023, 18858 Rn. 8). Sy, jurisPR-WettbR 8/2023 Anm. 2 unter D hat darauf hingewiesen, dass sich schon aufgrund des Wesens des Geheimnisschutzes im Regelfall eine Dringlichkeit ergebe.

    Zustimmend zu einer Selbstwiderlegung der Dringlichkeitsvermutung durch Ausschöpfung gesetzlicher oder gerichtlicher Fristen (oder Terminsverlegungsanträge) Sy, a.a.O. (unter Hinweis auf BGH GRUR 2000, 151, wonach die herrschende oberlandesgerichtliche Rechtsprechung jedenfalls nicht willkürlich sei), ablehnend dagegen Gramlich/Lütke S. 474 ff.

    Zu Rn. 1363 Fn. 3173

    Die seit 1893 bestehende ständige höchstrichterliche Rechtsprechung wird von BAGE 172, 186 = NJW 2020, 3476 Rn. 9 und BAG NJW 2023, 1084 Rn. 8 bestätigt.

    Zu Rn. 1365

    Zu Fn. 3178

    Ebenso jetzt OLG Zweibrücken v. 4.12.2023 – 9 U 141/23, BeckRS 2023, 38873 Rn. 20 ff.

    Zu Fn. 3179

    Anders aber BGH v. 7.9.2022 – XII ZB 215/22, BRAK-Mitt. 2022, 336 für den Fall, dass »im Briefkopf nur eine einzige Rechtsanwältin neben anderen männlichen Rechtsanwälten aufgeführt ist«, denn »dies schließt nicht aus, dass eine im Briefkopf nicht aufgeführte Rechtsanwältin die Verantwortung für den Schriftsatz übernommen hat«. Diese bei Juristen sehr beliebte, weil eine Auseinandersetzung mit den Realitäten des Einzelfalls erübrigende Argumentation, irgendetwas könne nicht ausgeschlossen werden (siehe näher Buch Rn. 984 und Ausnahme Rn. 875, 876) übersieht, dass die hier ja fiktive »im Briefkopf nicht aufgeführte [angestellte oder als freie Mitarbeiterin tätige] Rechtsanwältin« mit ›i.V.‹ (für die im Briefkopf aufgeführten Sozien) hätte unterzeichnen müssen (KG MDR 2008, 535 = KGR Berlin 2008, 527).

    Richtig dagegen OLG München v. 16.5.2023 – 9 U 1801/21 Bau, juris = IBRRS 2024, 0407, das unter schlichter Auswertung des Akteninhalts (Ersturteil, Berufungs- und Berufungsbegründungsschrift, erstinstanzliche Vertretung des Berufungsführers durch den im Briefkopf ausgewiesenen Anwalt, Versendung der Schriftsätze aus dem elektronischen Anwaltspostfach des im Briefkopf ausgewiesenen Anwalts) feststellte, dass es »keinerlei Anhaltspunkte« gebe, dass ein anderer Rechtsanwalt tätig geworden sein könnte und deshalb die fehlende oder unzureichende Namensangabe als einfache Signatur genüge.

    Anderer Ansicht auch die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung (OVG Bautzen v. 21.9.2021 – 3 A 542/20, BeckRS 2021, 29174 Rn. 8; OVG Hamburg v. 12.8.2022 – 6 Bs 57/22, BeckRS 2022, 32909 Rn. 13 = DÖV 2023, 224 [nur Ls.]; OVG Lüneburg v. 31.1.2023 – 13 ME 23/23, BeckRS 2023, 931 Rn. 9 = DÖV 2023, 404 [nur Ls.]), wohl wegen § 124a Abs. 5 S. 2 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO jeweils ohne Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Eine dem rechtsuchenden Bürger geschuldete überzeugende Entscheidungsbegründung sieht anders aus.

    Zu Rn. 1367

    Nach der herrschenden Theorie des sog. statusbezogenen Anwendungsbereichs besteht – wie dargestellt – die aktive Nutzungspflicht nach § 130d ZPO für einen Rechtsanwalt schon aufgrund seiner Zugehörigkeit zur Berufsgruppe der Rechtsanwälte (anders die Theorie des sog. rollenbezogenen Anwendungsbereichs). Im Einzelnen besteht sie nach h.M.

    • für Syndikusrechtsanwälte (KG MDR 2023, 936 = BeckRS 2023, 9798 Rn. 13 ff.; LAG Hamm v. 27.9.2022 – 10 Sa 29/22, BRAK-Mitt. 2022, 340; ArbG Stuttgart v. 25.2.2022 – 4 Ca 688/22)
    • bei einer sofortigen Beschwerde eines Rechtsanwalts als Zeugen (KG v. 28.2.2023 – 10 W 20/23, NJOZ 2023, 636 Rn. 12)
    • für einen Rechtsanwalt, der als Schuldner in eigener Sache in einem Zwangsvollstreckungsverfahren Rechtsmittel einlegt (BGH WM 2024, 1133 = BeckRS 2024, 12288)
    • für anwaltliche Insolvenzverwalter, jedenfalls, wenn sie Rechtsmittel einlegen (BGH NJW 2023, 525).

    Zu Rn. 1368

    Die bürgerfreundliche Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts FamRZ 2023, 875 = BeckRS 2023, 6331 ist durch die im Buch dargestellte Rechtslage überholt. Zu den technischen Fragen siehe Dahns, Zu langer Dateiname eines per beA übermittelten Schriftsatzes? NJW-Spezial 2023, 350.

    Zu Rn. 1368a

    Eine eingehende Darstellung der Übermittlung mit einer qualifizierten elektronischen Signatur (qeS) und ihrer Vorteile gegenüber der einfachen elektronischen Signatur bringen Sojka/Heinz.

    Zu Rn. 1369

    Es ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung unstrittig, dass ein elektronisches Dokument, das aus einem persönlich zugeordnetem beA (vgl. § 31a BRAO) versandt wird und nicht mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen ist, nur dann auf einem sicheren Übermittlungsweg eingereicht ist, wenn die das Dokument signierende und damit verantwortende Person auch der tatsächliche Versender ist (BGH v. 7.5.2024 – VI ZB 22/23, BeckRS 2024, 13165 Rn. 5; BAGE 171, 28 Rn. 14; BVerwG NVwZ 2022, 649 Rn. 5; BSG NJW 2022, 1334 Rn. 7).

    Ob der Gesetzgeber mit dieser formalistischen Regelung gut beraten war, steht auf einem anderen Blatt.

    Zu 1370

    Zu den Prüfungspflichten des Rechtsanwalts zum Übermittlungsstatus bei Versendung per beA siehe auch BGH NJW 2023, 2433.

    Zu Rn. 1372

    Die Frage, wann eine Unmöglichkeit aus technischen Gründen vorliegt, beschäftigt die Gerichte immer wieder, wobei sich eine sehr restriktive Haltung der Rechtsprechung erkennen lässt.

    Der BayVGH hat in seinem Beschl. v. 1.7.2022 – 15 ZB 22.286 (BRAK 2022, 258) folgende technische Gründe als anerkennenswert aufgezählt:

    • ein technischer Fehler im Bereich der Kanzlei des Klägerbevollmächtigten,
    • ein nicht vollständig zur Verfügung stehendes beA-System,
    • ein Fehler auf den Intermediären,
    • eine Störung der VAS-Suche
    • eine fehlende Erreichbarkeit der Intermediäre von außen.

    Der Bundesfinanzhof hat in BFH/NV 2024, 392 = DStZ 2024, 231 = juris Rn. 11 eine relevante Störung im Fall einer bewusst gewählten Umstellungsmaßnahme (Softwareupdate, Serverumstellung etc.) in einer Kanzlei verneint.

    ____________________

    Zum Zeitpunkt der Ersatzeinreichung:

    • BGH NJW 2023, 456: Ist es dem Rechtsanwalt bereits im Zeitpunkt der Ersatzeinreichung eines Schriftsatzes möglich, die vorübergehende technische Unmöglichkeit der elektronischen Übermittlung des Dokuments darzulegen und glaubhaft zu machen, hat dies mit der Ersatzeinreichung zu erfolgen; in diesem Fall genügt es nicht, wenn der Rechtsanwalt die Voraussetzungen für eine Ersatzeinreichung nachträglich darlegt und glaubhaft macht.
    • BGH NJW 2023, 3367: Ist es über den Tag hinweg nicht möglich, einen Schriftsatz zu übermitteln und eine Problembehebung auch nicht absehbar, liegt jedenfalls eine vorübergehende Unmöglichkeit vor. Die hierfür erforderliche Unmöglichkeit ist dann glaubhaft gemacht, wenn sie am selben Tag wie die Ersatzeinreichung bei Gericht eingeht und nicht zu beanstanden, selbst wenn sie mit zwei getrennt übermittelten Schriftsätzen erfolgt.

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    Zur Glaubhaftmachung der Fehlermeldungen (Fn. 3202): ebenso BayVGH BayVBl. 2022, 569

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    Zur Vorhaltung eines zweiten Internetzugangs über Mobilfunk

    Ähnlich dem OVG Münster MDR 2022, 1368 = ZInsO 2022, 2210 = BeckRS 2022, 23282 Rn. 4, 5 befürworten auch

    • Siegmund, Anforderungen bei Nutzung des elektronischen Rechtsverkehrs, NJW 2023, 1681 Rn. 37  und
    • Bacher im MDR-Montagsblog v. 3.3.2024 (https://tinyurl.com/48bszt4t),

    die Vorhaltung eines zweiten beA-Clients und eines zweiten Internetzugangs über Mobilfunk. Letzterer führt aus: »Um bei ›unerklärlichen‹ Fehlern mit der beA-Karte dennoch Schriftsätze wirksam einreichen zu können, empfiehlt sich der zusätzliche Erwerb eines Softwarezertifikats. Dieses kann zwar nicht für eine qualifizierte elektronische Signatur eingesetzt werden, wohl aber für den Versand auf einem sicheren Übermittlungsweg – und für den mobilen Zugriff auf das beA-Postfach.«

    Der im Buch gemachte Einwand gegen diese überspannte Forderung gilt auch weiterhin. Dem Staat war bei der Einführung des verpflichtenden elektronischen Rechtsverkehrs die technische Fehleranfälligkeit der Übersendung über das Internet (Stromausfälle, Internetausfälle, Fehler bei den Empfangsservern, Unerreichbarkeit wegen Wartung etc.) bekannt. Er darf die damit verbundenen Probleme nicht aus verfahrensfremden, etwa fiskalischen Gründen auf die Anwaltschaft abwälzen (Ausfälle bei den Empfangsservern und Wartungsarbeiten etwa sind beim heutigen Stand der Technik [etwa die selbstverständliche Vorhaltung von ausgelagerten Backup-Server] nicht akzeptabel). Sehr erstaunlich sind solche sich ständig verschärfenden Anforderungen an Rechtsanwälte angesichts des folgenden Vermerks in BGH v. 23.1.2024 – X ZR 4/23, juris (in BeckRS 2024, 2622 nicht abgedruckt): »Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Kober-Dehm kann nicht unterschreiben, weil ihr keine Signaturkarte zur Verfügung steht. <Bacher>« Bei einem Rechtsanwalt wäre eine solche Entschuldigung nicht akzeptiert worden.

    Im Übrigen haben sich die Genannten keine Gedanken darüber gemacht, wie ihre Forderung technisch umgesetzt werden kann. Hierzu einige Hinweise:

    • Seit Februar 2024 gibt es die ›beA App für mobile Geräte‹ der Bundesrechtsanwaltskammer (https://tinyurl.com/mpew3xtj). Sie ermöglicht jedoch Stand 14.7.2024 nur den Abruf von beA-Nachrichten, ist also für die von den Genannten erwogene Vorhaltung einer mobilen Übersendungsmöglichkeit – leider nicht überraschend – unbrauchbar.
    • Die einzige brauchbare App ist zurzeit die ›beA.expert SUITE für Android‹ (https://bea.expert/bea-android/) bzw. die ›beA.expert SUITE für iPhone/iPad‹ (https://bea.expert/bea-iphone-ipad/), die im Jahresabonnement jeweils 39,99 EUR/Jahr kostet.
    • Daneben gibt es Lösungen innerhalb von Kanzleisoftware-Programmen (Überblick über diese Programme unter https://tinyurl.com/4eshbwsf und https://tinyurl.com/533eambm).

    _____________________

    Bert/Windau befassen sich in ihrem Blog-Beitrag »Von Sinn und Unsinn der ›Ersatzeinreichung‹« (https://tinyurl.com/yfhfawdt, abgerufen am 28.4.2024) mit den überzogenen Anforderungen mancher Oberlandesgerichte an die Glaubhaftmachung und machen sehr konstruktive Vorschläge zur Lösung der mit den überaus häufigen und überwiegend unverständlichen Ausfällen der justizseitigen Empfangsmöglichkeiten verbundenen Probleme.

    Zu Rn. 1393 Fn. 3229

    Der Bundesgerichtshof hat seine Rechtsprechung in NJW-RR 2023, 1284 Rn. 11, 16 bestätigt.

    Zu Rn. 1397

    So zuletzt auch BGH NJW 2021, 2121 Rn. 9 ff.

    Zu Rn. 1411

    Das LAG Baden-Württemberg hat in seinem Urt. v. 13.2.2023 – 10 Sa 27/22, BeckRS 2023, 22929 = juris die in § 66 Abs. 1 S. 5 ArbGG verankerte strenge arbeitsrechtliche Rechtslage bestätigt und darauf hingewiesen, dass eine gleichwohl erfolgte zweite Verlängerung unwirksam ist und eine Wiedereinsetzung ausscheidet, weil die Rechtslage einem Anwalt bekannt sein muss.

    Zu Rn. 1412, 1455

    Der Bundesgerichtshof hat in NJW 2023, 1449 = MDR 2023, 1266 klargestellt, dass ein Berufungsführer grundsätzlich davon ausgehen darf, dass das Berufungsgericht bei einer Einwilligung des Gegners in eine weitere Fristverlängerung sein Ermessen erneut pflichtgemäß ausüben wird, ohne sich an die Bezeichnung der vorangegangenen Fristverlängerung als letztmalig zu halten oder deswegen andere als den in § 520 Abs. 2 S. 2 ZPO festgelegten Maßstab an die Begründetheit des Verlängerungsantrags anzulegen.

    Zu Rn. 1436

    Der Bundesgerichtshof bestätigt in MDR 2024, 395 und in seinem Beschl. v. 12.3.2024 – VI ZR 166/22 –, juris seine Rechtsprechung, dass die Angabe eines falschen Aktenzeichens unschädlich ist. Entscheidend sei nur, dass der Schriftsatz vor Ablauf der gesetzten Frist in den Machtbereich des Gerichts gelangt sei.

    Zu Rn. 1438

    Ein Verstoß gegen die Mindestbegründungspflicht ist Gegenstand der Entscheidung BGH MDR 2024, 321 = BeckRS 2024, 1294, wo der Berufungsführer eine Fristverlängerung mit der bloßen Begründung beantragte, er sei »nicht in der Lage«, die Berufung fristgerecht zu begründen. Der Bundesgerichtshof sah darin – zu Recht – keinen (wenigstens konkludenten) Hinweis auf einen als erheblich anerkannten Grund.

    Zu Rn. 1443

    Der Bundesgerichtshof bestätigt in NJW 2023, 1812 Rn. 31 die Möglichkeit der wiederholten Fristverlängerung innerhalb der Monatsfrist des § 520 Abs. 2 S. 3 ZPO, wobei es einer Zustimmung des Gegners nicht bedarf. Ob es dann auch keiner Anhörung des Gegners nach § 225 Abs. 2 ZPO bedarf, wurde vom Bundesgerichtshof nicht entschieden. Im Schrifttum ist die Frage umstritten. Während N. Schneider NJW-Spezial 2020, 219 (unter III) der hier vertretenen Ansicht zustimmt, verneint BeckOK-ZPO/Jaspersen § 225 Rn. 4 die Notwendigkeit einer Anhörung.

    Zu Fn. 3322

    Der erste Beleg muss richtig BGH NJW 2004, 2222 (2224) lauten.

    Zu Rn. 1546

    Ein aktuelles Beispiel für eine fehlerhafte Berufungsbegründung im Fall sog. Mehrfachbegründungen (hier ein sog. Diesel-Fall) findet sich in BeckRS 2022, 47799 Rn. 23, 24.

    Zu Rn. 1553

    Wie berechtigt der Praxishinweis ist, bei Mehrfachbegründungen im Zweifel nicht zwischen rügepflichtigen selbständig tragenden Erwägungen und nicht rügepflichtigen bloßen Hinweisen zu differenzieren und alle Begründungen zu prüfen und anzugreifen, zeigt die Entscheidung BGH NJW-RR 2020, 503 = MDR 2020, 626 = VersR 2020, 1272, wo der Bundesgerichtshof auch »lediglich weiterführende« Ausführungen als rügepflichtig angesehen hat. Auch Toussaint weist in seinem Praxishinweis BeckRS 2020, 3531 auf die Gefährlichkeit einer solchen Mehrfachbegründung hin.

    Zu Rn. 1564, 1565

    Das Bundesarbeitsgericht bestätigt in NZA 2023, 320 Rn. 5 seine strengen Anforderungen an einen ausreichenden Berufungsvortrag:

    »Nach § 64 VI 1 ArbGG iVm § 520 III 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergeben. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die zivilprozessuale Regelung soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Dabei dürfen im Hinblick auf die aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Rechtsschutzgarantie zwar keine unzumutbaren [!] Anforderungen an den Inhalt von Berufungsbegründungen gestellt werden. Die Berufungsbegründung muss aber auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art und aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll (BAG 27.1.2021 – 10 AZR 512/18, NZA 2021, 811 Rn. 15).«

    Zu Rn. 1575

    Die absoluten Berufungsgründe werden in Rn. 784 behandelt (der Verweis nennt versehentlich Rn. 786).

    Zu Rn. 1603

    Der Bundesgerichtshof betont in MDR 2023, 794 = VersR 2023, 1461 = NJ 2023, 315 (m. zust. Anm. Klose) = NJOZ 2023, 602 die Bedeutung eines Privatgutachtens, weil es das Berufungsgericht zwingt, sich mit ihm und den Widersprüchen zu einem ggf. vorliegenden erstinstanzlichen Gerichtsgutachten eingehend auseinanderzusetzen.

    ______________________

    Das OLG Dresden setzt seine beklagtenfreundliche Rechtsprechung fort, zuletzt etwa im Beschl. v. 12.10.2023 – 4 U 466/23, BeckRS 2023, 31318, die von Hüwe, jurisPR-MedizinR 2/2024 Anm. 2 aus der Sicht eines anwaltlichen Vertreters von Versicherungen, Krankenhäusern und Ärzten u.a. mit folgendem Argument verteidigt wird:

    »Denn ohne ein derartiges Privatgutachten oder andere medizinische Ausführungen stellt sich die Situation in der Praxis in aller Regel so dar, dass das Berufungsgericht, das regelmäßig keine eigenen medizinischen Fachkenntnisse aufweist, die angegriffenen sachverständigen Wertungen nur dahin gehend überprüfen kann, ob diese in sich schlüssig und widerspruchsfrei sind. Dann wird das Berufungsgericht in der Praxis in aller Regel keinen Anlass zur Einholung eines weiteren Gutachtens sehen. Der Sachverständige würde absehbar schlicht an seinen schriftlichen Ausführungen festhalten.«

    Zunächst ist schon die implizite Annahme, ein (unterstellt fortbildungswilliger) Arzthaftungssenat sei einem medizinischen Sachverständigen mehr oder weniger hilflos ausgeliefert, unzutreffend (vgl. Buch Rn. 1048, 1049). Ferner ist die als alternativlos unterstellte Heranziehung des erstinstanzlichen Sachverständigen durch die gängige Praxis durchaus fragwürdig (näher Buch Rn. 963). Weiter entspricht die Beschränkung der richterlichen Gutachtensprüfung auf eine Prüfung der »Schlüssigkeit und Widerspruchsfreiheit« (die beiden Begriffe sind übrigens deckungsgleich) nicht ansatzweise den von Rechtsprechung und Lehre aufgestellten Grundsätzen und Regeln zur Überprüfung von Sachverständigengutachten, wie sie im Buch Rn. 1044–1090 dargestellt sind. Schließlich hätte die Argumentation von Hüwe zur Folge, dass für die ständige gegenteilige, auch verfassungsrechtlich fundierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kein Raum mehr bliebe.

    Zu Rn. 1604

    Das OLG Frankfurt a.M. folgt in NJW-RR 2022, 1005 = JurBüro 2022, 359 = r+s 2023, 1085 der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und bejaht im entschiedenen Fall die Erstattungsfähigkeit.

    Zu Rn. 1606

    Die hier dargestellte höchstrichterliche Rechtsprechung wird in BGH NJW 2023, 3496 Rn. 19 bestätigt.

    Wie streng die Anforderungen an die Beanstandung der Beweiswürdigung trotz der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind, zeigt die Entscheidung des OLG Hamm v. 16.10.2023 – I-20 U 156/23, juris m. zust. Anm. Kemperdiek, jurisPR-VerkR 7/2024 Anm. 2 unter Abschn. D.

    Zu Rn. 1621

    Weitere Fälle offensichtlich unzulässiger Verwendung von Textbausteinen behandeln die Entscheidungen OLG München v. 15.10.2019 – 8 U 2471/19, BeckRS 2019, 53377 und OLG Stuttgart v. 14.12.2022 – 23 U 1853/21, BeckRS 2022, 47799 Rn. 24.

    Zu Rn. 1652, 1653

    • Zur Unwirksamkeit der Unterzeichnung einer ersichtlich vom Rechtsanwalt nicht durchgearbeiteten Berufungsbegründung mit wirrem Inhalt schon BGH JR 1954, 463 = BeckRS 1954, 31391081.
    • Zum unzulässigen Zusatz »Unterzeichnend für den vom Kollegen verfassten und verantworteten Schriftsatz als Kammervertreter« siehe BGH NJW-RR 2023, 209 Rn. 13.
    • Zum zulässigen Zusatz ›i.V.‹ siehe zuletzt etwa BGH NJW 2020, 618 Rn. 9.
    • Zum unzulässigen Zusatz ›i.A.‹ siehe zuletzt etwa BGH NJW 2020, 618 Rn. 9 und – vom Standpunkt der h.M. – eingehend Deichfuß, Der Anwalt als Bote. Zur Unterzeichnung mit dem Zusatz »i.A.«, NJW 2016, 3132 ff.

    Vollkommer, Unterzeichnung empfiehlt, alle Zusätze, auch solche, die von der Rechtsprechung zugelassen worden sind, wegzulassen, da sie überflüssig seien. Was den Zusatz ›i.V.‹ angeht, ist dies aber im Hinblick auf KG MDR 2008, 535 = KGR Berlin 2008, 527 (siehe oben zu Rn. 1365 Fn. 3179) kaum vertretbar.

    Zu Rn. 1655

    Eine partielle Verwerfung der Berufung ist nur zulässig, wenn der betroffene Teil des Streitstoffes in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig vom übrigen Prozessstoff beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zu der Entscheidung über die übrigen Teile des Streitstoffes auftreten kann (BGH v. 27.3.2024 – VI ZB 50/22, BeckRS 2024, 9703 Rn. 10; OLG Rostock NJW 2003, 2754 [2755]; Wieczorek/Schütze/Gerken § 522 Rn. 32; Zöller/Heßler § 522 Rn. 43; MüKo-ZPO/Rimmelspacher § 522 Rn. 12; Stein/Jonas/Althammer § 522 Rn. 14).

    Zu Fn. 3810

    Das Muster des Verwerfungsbeschlusses von Theimer/Theimer hat in der 9. Aufl. 2023 die Nr. 204.

    Zu Rn. 1679

    In ähnliche Richtung ging der ebenfalls 1912 gemachte Vorschlag von Neumiller KritV 50 (1912), 501 (506): »Nötig wird sich auch eine verschiedene Behandlung der Berufungen erweisen, je nachdem das Urteil revisibel ist oder nicht; nichtrevisble Bestätigungen könnten mit einigen Zeilen Gründen ohne Tatbestand abgetan werden.«

    Die Ungleichbehandlung von zulässigen Berufungen gegen potentiell revisible und nichtrevisble Ersturteile im Rahmen der zweitinstanzlichen Sachprüfung lässt sich mit dem Rechtsmittelsystem aber kaum vereinbaren.

    Zu Rn. 1702 Fn. 3880

    Ein Ermessen des Gerichts in § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO a.F. wurde besonders nachdrücklich von BVerfG NJW 2008, 504 (505 unter III 3) abgelehnt.

    Zu Rn. 1725

    Der Verweis muss richtig Rn. 1972, 1973 lauten.

    Zu Rn. 1773

    Bedenklich auch das Verfahren des OLG Dresden 8 U 1389/21, wo das Ersturteil des LG Leipzig vom 8.7.2021 (ZIP 2021, 1533 = BeckRS 2021, 17782), der Hinweisbeschluss vom 18.1.2022 (BeckRS 2022, 1345) und das weitgehend inhaltsgleiche Zurückweisungsurteil vom 30.3.2023 (BeckRS 2023, 11042) datieren.

    Zu Rn. 1778

    Zur Abgrenzung der Begriffe ›Müssen‹, ›Sollen‹, ›Können‹ und ›Dürfen‹ im Zivilrecht näher Erler S. 17 f. und Enneccerus/Nipperdey § 56 I 1 (S. 331 f.).

    Zu Rn. 1789–1791

    Wie schnell Berufungsgerichte mit formelhaften kurzen Fristsetzungen zur Hinweisreplik auf verfassungsrechtliche Abwege geraten können, zeigt eindrucksvoll der Fall BGH NJW 2018, 3316 (m. zust. Anm. Katzenmeier LMK 2018, 412417 und Prütting MedR 2019, 146 f.):

    • Das OLG Koblenz hatte in einer Arzthaftungssache für eine Replik auf einen 15-seitigen Hinweisbeschluss eine Frist von drei Wochen gesetzt, wozu es standardmäßig ausführte, »dass die übliche Frist zur Stellungnahme gem. §§ 522, 277 Abs. 3 ZPO zwei Wochen betrage, der Senat die Frist aber von vornherein großzügiger bemessen habe, um der Partei eine hinreichende Überlegungsfrist zu gewährleisten und Fristverlängerungsgesuche überflüssig zu machen. Fristverlängerungen seien deshalb auf absolute Ausnahmefälle beschränkt, weil sie in der ersten Fristsetzung bereits berücksichtigt seien. Nicht prüffähige, pauschale Behauptungen genügten für eine Fristverlängerung nicht.«
    • Das substantiierte Fristverlängerungsgesuch wurde ohne einzelfallbezogene Begründung zurückgewiesen. Der Bundesgerichtshof sah in diesem Vorgehen – zu Recht – einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG, weil dieser u.a. dann gegeben ist, wenn die vom Gericht gesetzte Frist objektiv nicht ausreicht, um innerhalb der Frist eine sachlich fundierte Äußerung zum Sachverhalt und zur Rechtslage zu bringen, wozu der Bundesgerichtshof auf die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 49, 212 [215]; 60, 175 [211] = NJW 1982, 1579; 64, 203 [206] = NJW 1983, 2492; BVerfG NVwZ 2003, 859 Rn. 28) verwies.

    Zu Rn. 1795

    Für formlose Zustellung KG v. 27.3.2024 – 2 U 109/22, juris Rn. 23, 24, das seinen Hinweisbeschluss aber selbst gegen Empfangsbekenntnis zugestellt hatte (Rn. 12).

    Zu Rn. 1803

    Literaturhinweis:

    Kunst, Anwaltshaftung und Aufklärung über kostensparende Berufungsrücknahme, 2021, https://tinyurl.com/mut5z9f8

    Zu Rn. 1804

    Nicht erfolgversprechend ist auch der auf den ersten Blick ›trickreiche‹ Versuch, ein Ablehnungsgesuch für den Fall zu stellen, dass das Gericht nach einem Hinweisbeschluss an seiner Ansicht festhalten sollte, weil ein solcher Antrag unzulässig ist (OLG Stuttgart NJW-RR 2013, 960), da die Ablehnung von Gerichtspersonen grundsätzlich bedingungsfeindlich ist (BGH v. 25.9.2013 – AnwZ (Brfg) 51/12, BeckRS 2013, 20953; BFH BFH/NV 1995, 687 = BeckRS 1994, 12477; LSG Berlin-Brandenburg v. 13.9.2011 – L 34 SF 392/11, BeckRS 2011, 76535).

    Zu Rn. 1805, 1806, 1814

    Literaturhinweise zum Rügeverlust aufgrund des Subsidiaritätsgrundsatzes:

    • Fahl, Gehörsverstoß im Prozess: Der Subsidiaritätsgrundsatz des Bundesgerichtshofs, AnwBl Online 2020, 106–110 (abrufbar unter https://www.anwaltsblatt.de/ao/2020-106)
    • Fahl, Noch einmal: Der Subsidiaritätsgrundsatz des Bundesgerichtshofs, AnwBl Online 2023, 12–16 (abrufbar unter https://www.anwaltsblatt.de/ao/2023-12)
    • Gössl, Anm. zu BGH, Beschluss vom 28.1.2020 – VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1743
    • Jaeger, Missachtung substantiierten Vorbringens zum Sachmangel bei Abgasmanipulation an Dieselfahrzeugen, jM 2020, 280–283
    • Weißenberger, Subsidiaritätsgrundsatz und Beweisanträge, AnwBl Online 2023, 17–19 (abrufbar unter https://www.anwaltsblatt.de/ao/2023-17)

    Die Nachweise in Fn. 4107 sind um folgende Entscheidungen zu ergänzen:

    • BGH NJW-RR 2018, 404 = VersR 2018, 247 Rn. 9
    • BGH v. 9.5.2018 – I ZR 125/17, BeckRS 2018, 10449

    Fahl wirft der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, sie zwinge die Prozessbevollmächtigten in Verschiebung der bisherigen Aufgabenverteilung zwischen Parteien und Gericht zu erneutem umfangreichen wiederholenden und über den bislang gebotenen Tatsachenvortrag und Vortrag zur rechtlichen Würdigung hinausgehenden prozessrechtlichen Vortrag. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass es schon bislang keine Regel gab, dass die Parteien nicht ggf. zu prozessualen Fragen vortragen müssten. Gäbe es keine Pflicht zu ggf. umfassendem Rechtsvortrag, hätten die Zuweisung der Rechtsberatung und Rechtsvertretung an Rechtsanwälte (§ 3 Abs. 1 BRAO) und der Anwaltszwang (§ 78 Abs. 1 ZPO) keinen Sinn. Zum anderen verlangt die Rechtsprechung keineswegs, den bisherigen Vortrag mehr oder weniger vollständig zu wiederholen – im Gegenteil ist Vielschreiberei bekanntlich sowohl erst- als auch zweitinstanzlich fehlsam, wie in Rn. 1621–1623 dargelegt. Der Inhalt einer Hinweisreplik ist in Rn. 1799 beschrieben (zu Rechtsausführungen siehe ergänzend Rn. 159–163).

    Zu Rn. 1816–1833

    Die Darstellung der möglichen Rechtsbehelfe ist um die Dienstaufsichtsbeschwerde zu ergänzen. Dieser aus dem Petitionsrecht nach Art. 17 GG abgeleitete formlose Rechtsbehelf wird vom Dienstaufsichtsberechtigten (§ 26 Abs. 1 und 2 DRiG) verbeschieden, das sind der Präsident des Amtsgerichts oder des übergeordneten Landgerichts (§ 22 Abs. 3 S. 1 GVG) oder der Präsident des Oberlandesgerichts (§ 115 GVG). Die Dienstaufsichtsbeschwerde ist strukturbedingt (es gibt kein gesetzlich geregeltes Verfahren) erfolglos (Leonhardt S. 111) – es ist an den jedem Juristen bekannten Spruch »formlos – fristlos – fruchtlos« zu erinnern.

    Zu Rn. 1818

    Der Zusammenhang mit § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist in Rn. 753 behandelt.

    Der Bundesgerichtshof hat die höchstrichterliche Rechtsprechung, dass nur die Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG rügefähig ist, im Beschl. v. 20.12.2022 – X ZR 58/20, GRUR-RS 2022, 40572 Rn. 7 bestätigt.

    Auf der Heiden Rn. 17 nennt die richtige Bestimmung des Gegenstands der Gehörsrüge zunächst ein Scheingefecht, kommt dann aber, wenn auch ohne Berücksichtigung des § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO und ohne eingehende Auswertung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, zu der auch von der herrschenden Meinung vertretenen Auffassung.

    Zu Rn. 1821

    Ebenso jetzt auch BGH FamRZ 2024, 198 Rn. 10.

    Zu Rn. 1835

    Eine neuere Darstellung bietet N. Schneider, Terminsgebühr im »Verfahren nach § 522 II ZPO«, NJW-Spezial 2023, 347.

    Zu Rn. 1879 Fn. 4252

    Theimer/Theimer a.a.O. sehen nun in der 9. Aufl. 2023 eine Anschlussberufung gegen die Kostenentscheidung als zulässig an.

    Zu Rn. 1895

    Der Bundesgerichtshof bestätigt seine ständige Rechtsprechung in NJW-RR 2023, 1166 Rn. 11, 13 = MDR 2023, 995, und zwar auch für den Fall, dass der hilfsweise erhobene Klageanspruch erstmals in der Berufungsinstanz schlüssig dargelegt wird.

    Zu Rn. 1916 Fn. 4307

    Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2022 ist auch in BGHZ 232, 284 Rn. 16 ff. veröffentlicht. Ihr folgt OLG Karlsruhe v. 24.4.2024 – 6 U 88/21, BeckRS 2024, 9115 Rn. 183.

    Zu Rn. 1961–1967

    Der Bundesgerichtshof hat in NJW-RR 2023, 1356 Rn. 11 entschieden, dass – was an sich selbstverständlich sein sollte – das Gericht nach der Zulassung eines neuen Verteidigungsmittels nach § 531 Abs. 2 ZPO dem Gegner ermöglichen muss, hierzu Stellung zu nehmen.

    Zu Rn. 1962

    Zur unzulässigen alternativen Klageerhebung siehe auch BGH v. 11.11.2022 – V ZR 213/21, BeckRS 2022, 37587 m. Anm. Elzer FD-ZVR 2023, 455183.

    Zu Rn. 1973

    Zur Sinnhaftigkeit einer Vorberatung überzeugend E. Schneider, Voten S. 138 unter II.

    Zu Rn. 1975

    Zur Erarbeitung eines Votums grdl. E. Schneider, Voten, passim.

    Zu Rn. 1979

    Zum besseren Verständnis, warum ein Gericht die Parteien persönlich anhören und dazu deren Erscheinen nach § 141 ZPO anordnen sollte:

    Voraussetzung für ein richtiges Urteil ist, was häufig verkannt wird, die vollständige und richtige Erfassung der Interessen der Beteiligten und des Sachverhalts (eingehend und überzeugend Reimer, Juristische Methodenlehre, 2. Aufl. Baden-Baden 2020, Rn. 67–77). Erste und beste, weil unmittelbare Informationsquelle sind die Parteien (und ggf. ihre Hinterleute wie etwa Angehörige, Versicherungen, Prozessfinanzierer, vgl. Reimer Rn. 73). All dem Rechnung zu tragen, ist Ziel der §§ 139 Abs. 1, 141 ZPO wie auch einer etwaig anschließenden Beweisaufnahme. Es geht im Zivilprozess (wie in noch stärkerem Maße im Strafprozess) in erster Linie um Tatsachen – getreu dem Spruch, dass ein Lot Rechtsfragen auf einen Zentner Tatsachen komme (nach einer Untersuchung aus den Jahren 1971/75 dominierten erstinstanzlich tatsächliche Probleme zu 55,5%, in weiteren 25,5% der Fälle gab es auch streitige Tatsachen (richtiger: Sachverhalte, vgl. Buch Rn. 791–795), Rechtsfragen dominierten nur in 19% der Verfahren, während sich die Zahlen im landgerichtlichen Berufungsverfahren zu 29%/38%/33% veränderten, vgl. Bender/Schumacher, Erfolgsbarrieren vor Gericht, Tübingen 1980, S. 137 unter 1.4.7 und S. 146 unter 2.2).

    Bereits 1989 war die Gemeinsame Kommission Deutscher Anwaltsverein e.V./Deutscher Richterbund/Bund Deutscher Verwaltungsrichter nachdrücklich für die Anwesenheit der Parteien in der mündlichen Verhandlung eingetreten (Vorschläge zur Verbesserung und Entlastung der Justiz, DRiZ 1989, 241 ff.).

    Die Einbindung des Mandanten in die mündliche Verhandlung aus Anwaltssicht behandelt auch Clausen, Mündliche Verhandlung beim FG, http://bfh-anwalt.de/?p=65 (abgerufen am 27.3.2024) im Abschnitt »Teilnahme des Mandanten an der gerichtlichen Verhandlung«.

    Zu Rn. 2026 Fn. 4496

    Ebenso BGH NJW-RR 2008, 85 Rn. 20.

    Zu Rn. 2065

    Der Bundesgerichtshof bestätigt in NJW-RR 2023, 768 Rn. 14, 23 die herrschende Rechtsprechung.

    Zu Rn. 2108

    OLG Köln NJW 2023, 305 bestätigt, dass ein Vergleichswiderrufsschriftsatz seit dem 1.1.2022 nur per beA übermittelt werden kann.

    Zu Rn. 2129 Fn. 4686

    Wie die h.M. auch Zimmermann, Prozessvergleich S. 2141 unter II Nr. 7 lit. b.

    Zu Rn. 2130 m. Fn. 4689

    Die Problematik einer Gebührenreduktion analog KV 1223 KG ist umstrittener als im Buch bislang angenommen. N. Schneider, Vorsicht Falle hat dankenswerterweise eine umfangreiche Rechtsprechungsübersicht zusammengestellt, aus der sich die von ihm zu Recht kritisierte ablehnende Meinung als herrschend ergibt. Genannt werden:

    • OLG Düsseldorf NJW 2016, 3043 = JurBüro 2016, 478; AGS 2016, 475 f. = NJW-Spezial 2016, 765
    • OLG Braunschweig AGS 2015, 400 ff. = BauR 2016, 542 ff. = NJW-Spezial 2015, 635
    • OLG Hamm MDR 2019, 1345 = JurBüro 2019, 543
    • OLG Oldenburg NJW-RR 2012, 1467 = JurBüro 2012, 486 = AGS 2012, 528
    • LG Aachen JurBüro 2017, 469 = AGS 2017, 511
    • LG Detmold v. 19.6.2019 – 4 O 73/18, BeckRS 2019, 19432.

    Es bejahen also bislang nur zwei von sechs Oberlandesgerichten eine Gebührenreduktion. N. Schneider rät deshalb, nicht auf Begründung und Rechtsmittel zu verzichten, um sich die Möglichkeit einer sofortigen Beschwerde nach §§ 91a Abs. 2; 567 ZPO offenzuhalten.

    Zu Rn. 2131 Fn. 4692

    Die missglückte Formulierung »Rechtskraft des Vergleichs« findet sich auch in der 9. Aufl. 2023, und zwar jetzt im Muster 234 (S. 398).

    Zu Rn. 2157

    Weitere Literatur:

    Almeroth, Abfindung von Personenschäden nach Verkehrsunfällen und anderen Schadensereignissen, NJW 2024, 1457 ff.

    Biller-Bomhardt, Unverzügliche Anfechtung eines Abfindungsvergleichs nach Verkehrsunfall, NZV 2024, 143 ff.

    Götze, Prozessuale Behandlung von Unwirksamkeitsgründen und Änderungstatbeständen beim Vergleich, Aachen 2004 (zugl. Diss. Bayreuth 2004)

    Schallow, Der mangelhafte Prozessvergleich, Aachen 2003 (zugl. Diss. Bielefeld 2003), S. 217–252

    Zu Rn. 2166

    Weitere Literatur zu revisionsrechtlichen Fragen im arbeitsgerichtlichen Verfahren:

    Zülch, Die Nichtzulassungsbeschwerde beim BAG, https://tinyurl.com/246btaks (zuletzt abgerufen am 3.2.2024).

    Hinweis zum Sachverzeichnis

    Der Verlag hat wegen zahlreicher Setzfehler dankenswerterweise ein separates typographisch berichtigtes Sachverzeichnis veröffentlicht, das dem Buch beigefügt wird. Eine laufend verbesserte Version finden Sie hier